AAP Barcelona 51/2021, 17 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 51/2021 |
| Fecha | 17 Febrero 2021 |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120108049069
Recurso de apelación 703/2020 -3
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Gavà
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 147/2010
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012070320
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0659000012070320
Parte recurrente/Solicitante: Porfirio, Rafael
Procurador/a: Oscar Bagan Catalan, Oscar Bagan Catalan
Abogado/a:
Parte recurrida: Catalunya Banc, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
AUTO Nº 51/2021
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez Juan León León Reina
Barcelona, 17 de febrero de 2021
Ponente: M dels Angels Gomis Masque
En fecha 16 de octubre de 2020 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 147/2010 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aOscar Bagan Catalan, en nombre y representación de Porfirio, Rafael contra Auto - 27/04/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de Catalunya Banc, S.A..
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"SE DESESTIMA EL INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICIÓN instado por la representación procesal de la parte ejecutada."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/02/2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .
Se instó en su día por CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA demanda de ejecución hipotecaria en reclamación de la cantidad de 169.964'53€ que dirigió frente a los IGNORADOS HEREDEROS DE Luis Manuel, en su condición de prestatarios hipotecantes, con fundamento en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 2.6.2005, con un capital prestado de 180.300€; préstamo que dio por vencido anticipadamente en fecha 4.12.2009, conforme a lo pactado, ante el impago de diversas cuotas de amortización.
El presente recurso se sustancia contra el auto de fecha 27 de abril de 2020 que desestima el incidente extraordinario de oposición por existencia de cláusulas abusivas, planteado por Porfirio y Rafael, como herederos del prestatario, al amparo de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario, al considerar que no puede plantearse la existencia de cláusulas abusivas al haberse dictado mandamiento e inscrito éste en el Registro de la Propiedad, lo que equivale a la entrega de la posesión.
Los ejecutados impugnan dicha resolución alegando que no ha tenido lugar la efectiva entrega de la posesión, por lo que, según una ya consolidada jurisprudencia tanto nacional como comunitaria, no ha precluído la posibilidad de invocar la existencia de cláusulas abusivas y recuerda la obligación de proceder de oficio a su control.
Para la resolución del recurso es preciso partir de que no ha sido discutida la condición de consumidores de los ejecutados ni la aplicabilidad de la normativa de protección al consumidor, ni ofrece dudas el carácter de adhesión que tiene el contrato que nos ocupa y, por consiguiente, que sus cláusulas no fueron negociadas individualmente sino impuestas por la entidad de crédito.
Para la resolución del presente recurso es preciso partir de los siguientes datos procesales que constan en las actuaciones:
(a) Presentada demanda ejecutiva en 16.2.2010, se dictó auto despachando ejecución en los términos solicitados en fecha 13.12.2010. Atendida la legislación vigente en ese momento y al estado de la jurisprudencia, por el juzgador a quo no se procedió al control de oficio de cláusulas abusivas.
(b) Los herederos de Luis Manuel no formularon incidente de oposición a la ejecución.
(c) En fecha 18.4.2012 se celebró subasta, aprobándose, tras la oportuna puja, el remate por 231.000€ en favor de la ejecutante con facultad para cederlo a terceros. En fecha 23.7.2012 se procedió mediante acta a la cesión del remate a favor de GESCAT VIVENDES EN COMERCIALITZACIÓ SLU, quien compareció en las actuaciones.
(d) En las actuaciones se practicó y aprobó tasación de costas y liquidación de intereses, dictándose Decreto de Adjudicación en fecha 5.12.2012, que fue notificado a los ejecutados en 12.12.2012.
(e) Los ejecutados comparecieron en las actuaciones, y tras solicitar el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita y la designación de profesionales del turno de oficio, presentaron recurso de revisión contra el Decreto de Adjudicación, pidiendo el sobreseimiento del procedimiento o que se declare la nulidad de lo actuado. Por auto de 14.5.2013 se desestimó tanto el recurso de revisión como la petición de nulidad de actuaciones.
(f) En fecha 13.6.2013, los ejecutados Sres. Rafael Luis Manuel Porfirio plantearon, al amparo de la Ley 1/2013, incidente extraordinario de oposición a la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas, denunciando la nulidad, por su carácter abusivo de las cláusulas de intereses de demora y de costas y gastos, invocando, además, las previsiones del artículo 575.1 bis LEC.
(g) Seguido el incidente por sus trámites, recayó auto en fecha 25.11.2013 en el que, tras estimar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios invocada por los ejecutantes, al considerarlos abusivos por desproporcionados, además de que fueron calculados incorrectamente, la juzgadora a quo efectúa control de oficio sobre la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de liquidez, que estima nulas por abusivas, si bien considera que no concurre causa que justifique el sobreseimiento de la presente ejecución; en consecuencia, declara que la ejecución ha de seguir adelante, teniéndose por no puesta la cláusula sexta relativa a los intereses de demora, cláusula que ha determinado la cantidad exigible de la demanda de ejecución hipotecaria. Dicho auto fue completado por otro de 11.2.2014 en el que se acuerdan las consecuencias de la nulidad declarada, indicando que la cuantía del procedimiento de ejecución es de 169.875'78€ (tras restar los 88'75 € de intereses de demora incluidos en la liquidación) y, al haberse anulado los intereses de demora, acuerda que se practique una nueva tasación de costas en base a la nueva cuantía del procedimiento, anulando las actuaciones anteriores relativas a intereses y costas. Dicha resolución devino firme, al aquietarse a ella ambas partes.
(h) La parte actora aportó una nueva liquidación de intereses (importe 0) y se practicó y aprobó una nueva tasación de costas por Decreto de 4.12.2014. Por diligencia de ordenación se practicó liquidación de deuda, resultando un sobrante de 52.630'43€, y en fecha 10.3.2015 se dictó Decreto Adicional del Decreto de Adjudicación de 5.12.2012, modificándolo y complementándolo, expidiéndose el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad.
(i) En fecha 23.9.2015 se dictó Decreto de distribución del sobrante, remitiendo la suma de 16.688'3€ a la TGSS que había comunicado al órgano judicial el embargo sobre aquel, y entregándose 35.942'13€ a los ejecutados.
(j) En 6.6.2016, una vez aportados el Decreto de Adjudicación y el Mandamiento de Cancelación cumplimentados, tras diversas subsanaciones, por el Registro de la Propiedad, la ejecutante solicitó que se procediera al lanzamiento, señalándose éste para el día 18.10.2016, si bien fue suspendido a petición de la ejecutante que manifestó que se encontraban en negociaciones con la contraparte.
(k) En fecha 9.2.2017, los Sres. Rafael Luis Manuel Porfirio, actuando ahora con abogado y procurador de libre designación, solicitaron la nulidad de actuación por falta de legitimación activa de la ejecutante por haber cedido el crédito a un fondo de titulización con anterioridad a la presentación de la demanda. Dicho incidente extraordinario de nulidad de actuaciones fue inadmitido por providencia.
(l) En fecha 31.3.2017, los Sres. Rafael Luis Manuel Porfirio plantearon un nuevo incidente de nulidad de actuaciones, alegando la existencia de hechos nuevos en relación a la titulización del crédito, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (STJUE 26.1.2017) y de la de gastos de formalización de la hipoteca; subsidiariamente interesan la suspensión del procedimiento por prejudicialidad al estar en curso una cuestión prejudicial ante el TJUE. Dicho incidente fue asimismo inadmitido por providencia de 15.11.2017.
(m) En fecha 31.10.2019, los ejecutados plantean incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas al amparo de la DT 3ª de la Ley 5/2019, denunciando la nulidad, por su carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, interesando el sobreseimiento del procedimiento. En dicho incidente recayó el auto objeto del presente recurso al que nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior.
Planteada así la cuestión litigiosa, debemos hacer ciertas consideraciones, similares a las que ya hemos tenido ocasión de efectuar en resoluciones...
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