SAP Barcelona 45/2021, 8 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Febrero 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 16 (civil) |
| Número de resolución | 45/2021 |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 178/2019 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 367/2017
Parte recurrente/Solicitante: Rebeca, Reyes
Procurador/a: Noel Mas Baga Munne, Noel Mas Baga Munne
Abogado/a: Diana Alicia Cebollada Català
Parte recurrida: BBVA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Maria Paloma Garcia Melchor
SENTENCIA Nº 45/2021
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou
Barcelona, 8 de febrero de 2021
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario 367/2017 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, a instancia de B.B.V.A., S.A. representada por el Procurador Ignacio De Anzizu Pigem, contra Rebeca y Reyes representados por el Procurador Noel Mas Baga Munne y contra Sebastián y Segundo, incomparecidos. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Rebeca y Reyes contra la Sentencia dictada el día 27/11/2018 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
:
El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra Doña Reyes, Doña Rebeca, Sebastián y Segundo y, en su virtud, declaro el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato de fecha 27 de septiembre de 2007 y condeno a los demandados a pagar, conjunta y solidariamente, la totalidad de las cantidades debidas a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., por principal así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de 293.189, 38 euros, así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. Condeno a los demandados al pago de las costas procesales.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Rebeca y Reyes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 21/01/2021.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho..
Planteamiento
Trae causa la controversia del contrato de préstamo que, en fecha 14 de marzo de 2007, formalizaron Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA) y la promotora Coto 90 SL. Por lo que aquí nos interesa, en garantía de la devolución de la suma de 240.000 euros, la operación se hallaba garantizada con una hipoteca sobre la vivienda sita en Barcelona, finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1, que el siguiente 27 de septiembre adquirieron Dª Reyes y D. Sebastián, Dª Rebeca y D. Segundo . Los compradores se subrogaron en el préstamo que, con vencimiento a treinta años, fue ampliado hasta 335.000 euros.
Los prestatarios impagaron las cuotas devengadas a partir del 31 de julio de 2014, por lo que el 27 de marzo de 2017 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA declaró el vencimiento anticipado de la operación, librando certificación del saldo deudor. Dicha liquidación -en la que no se aplicaba interés moratorio alguno- fue intervenida notarialmente mediante acta otorgada el siguiente día 28.
En abril de 2017 interpuso la acreedora demanda de juicio ordinario. Al amparo de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil (CC) y, previa declaración del vencimiento anticipado o, en su caso, de la resolución del contrato, pretendía Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) la condena de los demandados al pago de la suma de 293.189'38 euros. Con carácter subsidiario, interesaba el pago de las cuotas vencidas en la fecha de cierre de la cuenta y las que sucesivamente fueran venciendo, en ambos casos con los correspondientes intereses desde la interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia y, desde ésta, los previstos en el artículo 576 LEC.
Dª Reyes y Dª Rebeca se opusieron a la demanda postulando la nulidad, por abusividad, de diversas cláusulas contractuales.
El Juzgado acogió la acción principal ejercitada por el banco y, tras acordar la resolución del contrato, condenó a los demandados al pago de la suma reclamada, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.
Las Sras. Reyes y Rebeca impugnan tales pronunciamientos en esta segunda instancia. Insisten en la abusividad de las cláusulas que establecían el tipo de interés remuneratorio (pacto III de la cláusula segunda de la escritura de subrogación), el vencimiento anticipado de la total operación ante el impago de cualquier cuota (sexta bis de la originaria escritura) y las comisiones y gastos a cargo de los prestatarios (Pactos V y VI de la cláusula segunda de la escritura de 27 de septiembre).
Consideración previa
Al oponerse al recurso aduce BBVA que, no habiendo formalizado reconvención, carece de viabilidad la pretensión de las apelantes en que declaremos la nulidad de las cláusulas impugnadas.
El argumento no puede prosperar. Como se desprende del tenor del artículo 408-2 LEC, a diferencia de la nulidad relativa, que requiere explícita reconvención ( art. 406 LEC), los hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en el que se funda la pretensión de la contraparte (tal sería la consecuencia, en cuanto a las cláusulas en cuestión, de declarar su carácter abusivo) pueden aducirse, como excepción, en el escrito de contestación ( SSTS de 23 de diciembre de 2011, 23 de octubre de 2012, 23 de marzo de 2018).
Vencimiento anticipado/resolución de la operación ex artículos 1129 y 1124 del CC
La indiscutible nulidad de la cláusula sexta bis de la originaria escritura (aunque sin reflejo en el fallo, así se califica en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de primera instancia) no ha de comportar consecuencia alguna favorable a las recurrentes.
La acción ejercitada en la demanda se fundaba en los artículos 1129 y 1124 del CC (v. SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 11 de julio de 2018 y ATS de 19 de septiembre de 2018), acción que acogió el Juzgado en base al incumplimiento grave y esencial en el que habían incurrido los prestatarios por el impago de un elevado número de cuotas mensuales; razonamiento que, significativamente, ni siquiera se intenta desvirtuar en el escrito de interposición del recurso.
Pero es que, además, la confirmación de la decisión adoptada en primera instancia viene impuesta por la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial plasmada en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 en relación a las consecuencias de la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado por un consumidor.
Recordemos que dicha sentencia, con cita de las SSTJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) y de 26 de marzo de 2019 -que permiten la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional- entendió que, pese a la nulidad de la correspondiente cláusula contractual que lo prevea, es posible el vencimiento anticipado respecto a todo el capital del préstamo cuando, en el momento de acordarse por el prestamista, el incumplimiento alcanza los umbrales establecidos en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los créditos inmobiliarios.
Esa posibilidad se funda en que, de otro modo, quedaría en la práctica sin efecto la garantía hipotecaria ante la dificultad de ejecutarla por los períodos impagados, mensuales o superiores. Y, siendo dicha garantía un elemento esencial en este tipo de préstamos, sin ella, el contrato debería anularse.
Pues bien, en la fecha en que la acreedora aquí demandante decretó el vencimiento anticipado de la operación (27 de marzo de 2017) habían impagado los deudores 32 cuotas mensuales por un importe de 37.615'59 euros, incluidos capital e intereses remuneratorios, importe que suponía un 11'228% del capital del préstamo.
Ambos parámetros son muy superiores a los que, para el supuesto de mora en la primera mitad de la duración del préstamo, como es el caso, establece el artículo 24 de la Ley 5/2019 (tres por ciento de la cuantía del capital concedido o doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses).
No cabe, en consecuencia, sino calificar de grave el incumplimiento en que incurrieron los demandados y frustradas las legítimas expectativas de BBVA (entre las últimas, STS de 4 de junio de 2020), a quien incumbe el derecho a reclamar la devolución del total capital como, en definitiva, declaró el Juzgado.
Intereses remuneratorios
Invocando la Ley de Represión de la usura de 23 de julio de 1908, reiteran las recurrentes la nulidad del pacto III de la cláusula segunda de la escritura de subrogación que preveía, como interés remuneratorio del préstamo, un tipo fijo del 5'67% hasta el 30 de septiembre de 2008 y, a partir de tal fecha (pacto IV de la propia cláusula), el variable...
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ATS, 28 de Junio de 2023
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