ATS, 17 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Marzo 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/03/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5992/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE MÁLAGA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5992/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 17 de marzo de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de don Aureliano presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de julio de 2020, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación núm. 153/2019, dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 1414/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Málaga.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Doña Nuria Reyes Casermeiro se personó ante esta sala, para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida no se ha personado. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 27 de enero de 2021 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 25 de febrero de 2021 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2.3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la parte recurrida interpuso demanda de guarda y custodia de hijo no matrimonial. Se practicó informe psicosocial, que aconsejó la custodia compartida, además de por la capacitación de ambos progenitores, disponibilidad laboral, y relación entre ambos, por la existencia de hermanos de padre del menor, y al objeto de reforzar los vínculos entre dichos hermanos. En atención a ello así se acuerda en sentencia, y se establece un régimen de estancias conforme a lo aconsejado por la perito, en atención a las especiales circunstancias concurrentes y atribuye el uso de la vivienda familiar, a la madre e hijo, pues conforme al informe se considera que madre e hijo es el núcleo familiar más necesitado de protección, al pernoctar con la madre más de veinte noches al mes durante el curso escolar, y añadiendo que dada la importantísima diferencia de ingresos entre los progenitores, el padre puede cubrir el derecho de habitación del menor durante el tiempo que esté con él, y dispone que dicho uso se temporaliza hasta que el menor alcance la mayoría de edad. Fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 400.00 euros mes, no solo por la diferencia de ingresos- padre 3600,00 euros mes, según IRPF, pero se estiman mayores al ser dueño de una empresa con 90 trabajadores, y la madre 1000-1300,00 euros mes- sino por pasar más tiempo con la madre.
Recurrida la sentencia por el padre -la madre se adhiere en su impugnación-, alega que realmente lo establecido no es una custodia compartida, sino una custodia materna, por ello recurre el régimen acordado, también la medida relativa al uso de la vivienda familiar y la imposición de pensión de alimentos a su cargo. Explica el galimatías que supone el régimen de estancias y citas acordado en la instancia. La audiencia así lo reconoce, considerando que en realidad y en esencia lo acordado es un régimen de custodia materna, con un amplísimo régimen de visitas a favor del padre, calificando de muy complicado el régimen fijado en sentencia, y gravemente perjudicial para el menor, por el constante trasiego del mismo entre ambos domicilios, dada su corta edad, añadiendo que crea mucha conflictividad entre los progenitores, lo que también perjudica al menor. En consecuencia, califica de custodia materna el régimen de custodia acordado, y matiza el régimen de visitas y estancias del menor con el padre; y en razón a ello mantiene el uso del domicilio familiar para el menor y a la madre, a pesar de ser propiedad privativa del padre, hasta su mayoría de edad, momento en que se revisará. Y en relación a la pensión de alimentos, en atención a los datos económicos referidos en la resolución apelada, y que el padre ya abona 500,00 euros a cada hijo nacido en otra relación -sin aportar datos económicos de la madre de dichos hijos- se eleva a dicha cantidad su importe -igualando a los hermanos-, atendiendo además a que se le ha atribuido el uso de la vivienda al menor.
El recurso de casación interpuesto por el padre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, con infracción de la doctrina del TS, se apoya en dos motivos; en el primero, alega infracción del principio de interés superior del menor y del art. 92 CC, y en su extracto destaca, como infringidos, el art. 92, 154 y 159 CC, el art. 39 CE y art. 2, 3 y 9 LOPJM y el art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 16 de enero 2020, 29 de abril de 2013, 28 de febrero de 2017, y ello pues considera que el interés superior del menor determina adoptar la custodia compartida. En el segundo, alega la infracción del art. 92.5, 6 y 7 CC, y la doctrina jurisprudencial del TS, sobre los requisitos y criterios para acordar una custodia compartida y cita las SSTS de 17 de marzo de 2016, 14 de octubre 2015, 29 de abril de 2013, y 16 de enero de 2020.
Reclama en definitiva la parte recurrente en casación el sistema de custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente. el recurso de casación incurre respecto de ambos motivos, en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC) por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
La sentencia recurrida, en esencia acoge el régimen acordado en la primera instancia, que siguió las recomendaciones del informe psicosocial, y elabora un régimen de estancias del menor con el padre, muy amplio, en atención a lo cual lo denominó de compartida, la audiencia acogiendo las argumentaciones del padre en su recurso, considera que lo fijado fue realmente una custodia materna, por lo que así lo rectifica, y matiza dicho régimen de estancias y visitas, por la enorme complejidad y conflictividad que provoca el recurrido, pero fundamentalmente en interés del menor, calificando de muy gravemente perjudicial para el menor, el indicado en la resolución apelada. Por ello y en atención al interés de este, y "a que ambos progenitores están de acuerdo en que la distribución del régimen de estancias y visitas del menor acordada, es una custodia materna", así lo dispone, matizando dichas estancias, y fijándolas a favor del no custodio, en fines de semana alterna, desde jueves a lunes con entrega en centro escolar, eliminando la entrega el lunes por la tarde, por irrelevante y un día intersemanal, manteniendo el régimen de vacaciones acordado en la apelada. Y todo ello en atención al interés del menor y lo fundamenta debidamente por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, los motivos por los que procede la custodia materna. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplica correctamente el principio de interés superior del menor, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Aureliano contra la sentencia dictada con fecha de 30 de julio de 2020, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación núm. 153/2019, dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 1414/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Málaga, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte comparecida ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
