STS 166/2021, 24 de Febrero de 2021
| Ponente | JAVIER HERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2021:814 |
| Número de Recurso | 1846/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 166/2021 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 166/2021
Fecha de sentencia: 24/02/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1846/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 23/02/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA CASTILLA LA MANCHA SALA CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: IGC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1846/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 166/2021
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 24 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional número 1846/2019, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia número 6/19 dictada el 27 de marzo de 2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia num. 27/18 de fecha 31 de octubre de 2018 dictada por la Sección N. 2 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real en la causa Sumario Ordinario 9/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000.
Es parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida D. Jesús María representado por la Procuradora Dª Mª Concepción Hoyos Moliner, bajo la dirección letrada de D. Raúl Hernández Cantero.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 incoó Sumario núm. 2/2017 (P.A. núm. 398/17 ) por delito de agresión sexual a menores de 16 años y un delito continuado de exhibición y provocación sexual, contra D. Jesús María; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, cuya Sección N. 2 (Sumario ordinario 9/17) dictó Sentencia en fecha 31/10/2018 que contiene los siguientes hechos probados:
"Probado y así se declara de forma terminante:
-
- En varias ocasiones, no concretadas en número pero sí plurales, en fechas comprendidas entre finales de mayo y principios de julio de 2017, el acusado Jesús María, cuyas circunstancias personales ya se han hecho constar, consciente de estar atentado contra la integridad moral del menor Adolfo, nacido el NUM000 de 2007, hijo de quien era su pareja sentimental en aquella época, Estefanía, y junto a quienes convivía en la localidad de DIRECCION001, aprovechando que la madre del menor se encontraba acostada la siesta, y hallándose el menor y el acusado en el corral del domicilio ocupado en CALLE000 de dicha localidad, exhibió ante el primero películas de explícito contenido sexual, con personas adultas desnudas y realizando actos de igual contenido, al tiempo que le relataba al menor que tales actos los realizaba con su madre, y exhibiendo su miembro viril, procedía ante el menor a compararlo en longitud con un mando de televisión.
-
- Que en una de tales ocasiones consta acreditado que el acusado, con ánimo de satisfacer su deseo libidinoso, tocó con su mano los genitales del menor por encima de sus ropas.
-
- El menor, en la actualidad, siente un rechazo tal a tos hechos que le impide mantener una conversación sobre los mismos, habiéndose visto afectado, manifestando signos traumáticos por tales vivencias."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"La Sala, por unanimidad, acuerda:
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Jesús María, cuyas circunstancias personales han quedado indicadas, como autor penalmente responsable de: l . Un delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual ante menor de edad, de los artículos 186 y 74, ambos del Código penal. 2. De un delito de abuso sexual cometido con menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal. Y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponer: 1) Por el delito de exhibicionismo la pena de 10 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 2. Por el delito de abuso sexual, la pena de 2 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de acercamiento a la víctima a menos de 200 m, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo o estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por el, así como prohibición de comunicación con el menor, establecer con el, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Ambas prohibiciones por un periodo de CUATRO AÑOS. Y a la pena de LIBERTAD VIGILADA durante DOS AÑOS, a cumplir con posterioridad a las penas privativas de libertad. Consistirá dicha pena conforme al artículo 106.1 apartados f) y j) la prohibición de comunicación y acercamiento al menor a distancia inferior a 200 metros y obligación de participar en programa formativo de educación sexual se señale.
Se imponen las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular, al condenado.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Adolfo, a través de su representante legal en la cantidad de 4.000€ por daño moral con más el interés prevenido en el artículo 576 de ta Ley de Enjuiciamiento Civil."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jesús María; dictándose sentencia núm. 6/19 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha en fecha 27 de marzo de 2019, en el Rollo de Apelación 3/19, cuyo Fallo es el siguiente:
"Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús María, contra la Sentencia número 27/2018, de 31 de octubre 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que condenó recurrente como autor de un delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual y de un delito de abuso sexual cometido con menor de 16 años. Revocamos la condena por el delito de abuso sexual cometido con menor de 16 y absolvemos al recurrente de este delito, con las consecuencias penológicas del fundamento de derecho sexto, declarando de oficio las costas de la presente apelación y condenando al recurrente al pago de la mitad de las costas causadas en la primera."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la Fiscalía de la Comunidad de Castilla La Mancha que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:
y único.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, por vulneración del la tutela judicial efectiva en su vertiente de obtener una resolución fundada en derecho ( art. 24.2 de la Constitución Española)
Conferido traslado para instrucción, la representación de Jesús María solicita la inadmisión del recurso, impugnándolo subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de febrero de 2021.
ÚNICO MOTIVO, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración de precepto constitucional: lesión del derecho a la tutela judicial por falta de racionalidad en la decisión del tribunal de apelación que revoca la sentencia de condena dictada por la Audiencia Provincial.
1.1. Un único motivo funda el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. A su parecer, las razones sobre las que se funda la decisión del tribunal de apelación resultan contradictorias y arbitrarias. Se descarta la relevancia penal de los tocamientos realizados sobre un menor de diez años por quien era compañero sentimental de su madre en un contexto de exhibición de material pornográfico sin justificación atendible alguna. El discurso, se afirma, es ilógico y contrario a elementales máximas de experiencia, lesionando el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva.
1.2. Al hilo del motivo, debe recordarse que el derecho de la parte a la tutela judicial no se satisface solo con la sentencia sino con que esta contenga las razones fácticas y normativas que fundan lo decidido. Como no podía ser de otra manera, el artículo 24 CE garantiza que las partes del proceso, de cualquier proceso, no deban soportar actos arbitrarios o decisiones arbitrarias con independencia del sentido de lo decidido. Como se afirma en la STC 221/2001, " el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan."
Derecho de las partes a conocer las razones que coliga con el contenido del deber constitucional de motivación ex artículos 24 y 120, ambos, CE. Deber que, si bien no garantiza ni una determinada extensión ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido, sí impone que las razones sean completas, claras, precisas, adecuadas y, sobre todo, consecuentes o congruentes con el objeto procesal deducido en juicio -vid. SSTC 124/00, 135/02, 110/03, 215/2007, 140/2009, 59/2011, 179/2011-.
Derecho a la tutela y deber de explicitar las razones de lo decidido que no resultan menos exigibles en supuestos de sentencias absolutorias. Como nos recuerda la STC 169/2004 -que aborda el canon específico de motivación en las sentencias absolutorias en el ámbito del Tribunal del Jurado-, " la motivación de las sentencias es exigible ex artículo 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio". Por lo que no puede admitirse, desde la exigencia de tutela judicial, " que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".
Lo que comporta, en el caso de las decisiones absolutorias basadas en la valoración de la prueba, la necesidad de un discurso justificativo en el que se precisen las razones fácticas que descartan la hipótesis acusatoria. Para lo que el razonamiento probatorio debe respetar condiciones metodológicas y nutrirse de elementos heurísticos. Los jueces no disponemos de una libertad sin reglas para declarar probados los hechos de la acusación, pero tampoco para descartarlos.
La decisión absolutoria reclama, por tanto, un específico y muy exigible deber de análisis de todos los elementos probatorios aportados al proceso, de racionalidad sustancial valorativa y normativa y de exteriorización. Debe basarse en razones de tipo cognitivo, epistémicamente sólidas que soporten una crítica racional a la luz del conjunto de las informaciones producidas.
1.3. Sentado lo anterior, el motivo nos sitúa en la necesidad de comprobar si los estándares valorativos utilizados por el tribunal de apelación satisfacen ese umbral mínimo de racionalidad sustancial que reclama el derecho a la tutela judicial. Debemos constatar que no respondan a criterios epistémicos absurdos, a máximas de experiencia inidentificables, al desnudo decisionismo o a razones ignotas o inexplicadas.
Labor de control que, cuando recae sobre la decisión que por vía de apelación revoca la condena decidida por el tribunal en cuya instancia se ha practicado la prueba, no viene constreñida por los límites derivados de la STC 167/2002, incorporados al artículo 790 LECrim. Estos, como es sabido, impiden al tribunal superior subrogarse en la valoración de las informaciones probatorias que fundan la decisión absolutoria, desplazando la realizada por el tribunal de instancia donde se practicó la prueba, sustituyéndola por otra que conduce a la condena.
Pero, insistimos, este no es el caso. El control recae sobre la consistencia de las razones que ofrece la sentencia de apelación para revertir lo decidido por el tribunal de instancia por lo que no comporta una revaloración novedosa de la prueba practicada.
1.4. Pues bien, partiendo de lo anterior, identificamos un déficit significativo de racionalidad. Primero, porque no se justifica de forma suficiente las razones que cuestionan la solidez probatoria de la declaración de condena. Segundo, porque, además, se utiliza una suerte de máxima de experiencia común que, en el caso, carece de la más elemental relevancia para formular una hipótesis alternativa de producción mínimamente plausible.
La sentencia de apelación después de describir las informaciones probatorias aportadas directamente por el menor y el resto de las informaciones indirectas con potencial corroborativo, concluye, en primer término, que resultan insuficientes para acreditar el comportamiento sexualmente abusivo, objeto de acusación, " porque no son completamente concordes los distintos relatos que realiza".
Sin embargo, la conclusión no viene acompañada por las razones que la justifican. ¿Por qué no son concordes las manifestaciones del menor? ¿ Cuáles? ¿Qué tipo de discordancias se han identificado -espaciales, temporales, narrativas, irreductibles, periféricas, nucleares, actitudinales-? ¿Cómo se mide la discordancia en la narración de un niño de diez años de edad? ¿Por qué se prescinde del análisis de las otras informaciones que conforman el cuadro de prueba y arrojan datos corroborativos? ¿Por qué no se cuestiona la consistencia probatoria de dichas informaciones para considerar acreditada la existencia de un delito continuado de exhibición de material pornográfico que ha sido también objeto de condena?
La sentencia recurrida no contiene ninguna respuesta a estas elementales cuestiones. Y ello, es obvio, compromete sensiblemente la consistencia racional de lo decidido que se mide, también, por el grado de exteriorización de las razones.
1.5. Pero no solo identificamos un déficit grave de explicación sino también de racionalidad sustancial cuando al tiempo en que se alude a (ignotas) discordancias en el testimonio del menor, se afirma " que tampoco aparece clara la finalidad sexual del posible tocamiento".
El tribunal de apelación justifica esta conclusión en una máxima de experiencia: " no es infrecuente ni contrario a derecho que el compañero sentimental de la madre del niño, que realiza funciones parapaternales pueda y deba tocar al niño en el ámbito de la convivencia familiar, sin finalidad sexual".
El uso de máximas de la experiencia, entendidas estas como apriorísticos cognitivos compartidos que aportan explicaciones sobre hechos y acontecimientos de la vida social con vocación universalizable, reclama, siempre, identificar el concreto campo de juego donde operan. Porque no es lo mismo cuando en el cumplimiento de las funciones paternales o parapaternales un adulto toca las partes íntimas de un menor de corta edad para lavarle, cambiarle la ropa o los pañales, explorarle porque tiene algún tipo de alergia o irritación en dichas zonas que cuando ese mismo adulto, en un contexto de exhibición de material pornográfico, toca las partes íntimas de un niño de diez años al tiempo que le propone que le toque las propias.
La sentencia de apelación no explica por qué en el caso considera que los tocamientos cuya realidad parece que no cuestiona -llámese la atención que la sentencia recurrida no contiene una expresa declaración de hechos probados, lo que comporta una grave irregularidad- carecen de significado sexual.
Si existieron tocamientos en las partes íntimas de un niño de diez años y se acepta que se produjeron en el contexto de actos de exhibición de material pornográfico dudar de la finalidad sexual resulta contrario a las más elementales reglas de la racionalidad social compartida.
1.6. No nos enfrentamos solo a un problema de mayor o menor atendibilidad, de mayor o menor fuerza persuasiva del argumento absolutorio del tribunal de apelación, sino que a la luz del conjunto de las informaciones aportadas la sentencia no permite identificar ni las razones absolutorias ni la consistencia sustancial de las mismas. Déficits que debilitan la racionalidad de la decisión absolutoria hasta límites incompatibles con el derecho a la tutela judicial de la parte recurrente.
Cláusula de costas
1.1. Las costas de este recurso, ex artículo 901 LECrim, se declaran de oficio.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Fallamos:
Haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 27 de marzo de 2019 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, resolviendo la apelación interpuesta contra la sentencia de 31 de octubre de 2018 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que casamos y anulamos, lo que comporta la firmeza de la sentencia de primera instancia.
Las costas se declaran de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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