SAP Málaga 644/2020, 29 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Junio 2020 |
| Número de resolución | 644/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 20 DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 546/2018.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 2189/2019.
SENTENCIA Nº 644/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a veintinueve de junio de dos mil veinte
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 546/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de Málaga, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y NULIDAD CONTRACTUAL, seguidos a instancia de DON Jose Luis Y DOÑA Piedad, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Mª López Oleaga y asistidos por el Letrado Don Jaime Concheiro Fernández, frente a la entidad BANKINTER, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Félix Miguel Ballenilla Aguilar y asistida por el Letrado Doña Ana María Rodríguez Conde; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada e impugnación deducida por la parte actora frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 23 de junio de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 546/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. López Oleaga en nombre y representación de D. Jose Luis y Dª. Piedad contra BANKINTER, S.A.,
(i) declaro la nulidad de la escritura pública de 18 de mayo de 2008 autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. Jofre Loraque (protocolo nº 1.840) en su cláusula 5ª (gastos) y, además, en todo lo relativo a la definición multidivisa del capital prestado y, en general, de toda cláusula de la indicada escritura determinante de cualquier tipo de operación de cambio o equivalencia entre el euro y el yen japonés o viceversa. En particular, es nula toda referencia al yen japonés o a cualquier otra divisa distinta del euro.
(ii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento anterior.
(iii) declaro que la moneda en que se constituye y funciona la operación de crédito constituida en la escritura mencionada en el pronunciamiento anterior es el euro.
(iv) declaro que el capital prestado como consecuencia de dicha escritura asciende a 160.000 euros y que la cantidad adeudada, en consecuencia, es el saldo vivo del contrato de crédito hipotecario referenciado a euros resultante de disminuir al importe prestado de 160.000 euros las cantidades amortizadas en concepto de principal e intereses convertidos asimismo a euros al tipo de cambio contemplado en la escritura pública (1 euro = 157,479 yenes japoneses).
(v) condeno la demandada a restituir a la actora la suma cobrada en exceso como consecuencia de la aplicación de la divisa desde el 18 de mayo de 2008, conforme al inicial tipo de cambio contemplado en la escritura de 1 euro = 157,479 yenes japoneses. Dicha suma, que se liquidará firme esta sentencia por el trámite previsto en los arts. 712 y ss. L.E.C ., resultará de la diferencia entre la cantidad en euros efectivamente abonada durante toda la vida del préstamo y la que se hubiera debido abonar en euros si las cuotas se hubieran calculado al tipo de cambio 1euro/157,479 yenes. A dicha diferencia habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de cada pago ( art. 1303 C.c .).
(vi) declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos.
(vii) impongo a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.>>
Con fecha 23 de julio de 2019 se dicta Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente: " DISPONGO.- No haber lugar a rectificar la sentencia nº 1065/2019 de fecha 23 de junio de 2019, dictada en autos de procedimiento ordinario nº 546/2018, en los términos interesados".
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, impugnando la parte demandante asimismo la referida sentencia, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 16 de junio de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Carmen María Puente Corral.
Se alza la parte demandada en apelación frente a la sentencia de instancia, en un extenso recurso en el que, en síntesis, tras exponer su posición sobre el contenido y alcance del test de transparencia y test de abusividad considera en su alegación segunda que el clausulado multidivisa supera el test de transparencia existiendo la manifestación expresa de que el capital del préstamo es en yenes estando ante un préstamo en la modalidad de multidivisa, conociendo la parte demandante la posibilidad de cambios en la cotización, aduciendo igualmente que el banco cumplió con todas las obligaciones de información pre y postcontractuales, teniendo la parte demandante cubiertas sus necesidades de financiación conociendo la hipoteca multidivisa a través de un amigo, siendo consciente de que la hipoteca se formalizaba en una divisa extranjera escogiendo en el yen japonés como moneda del préstamo al igual que era consciente que el préstamo estaría sujeto, en consecuencia, a los riesgos del tipo de cambio, cuyo impacto en el valor en euros podía suponer un incremento de las cuotas en el capital pendiente, el cual puede incluso superar el valor inicial expresado en euros tal y como consta en el documento de primera disposición entregado y firmado por la parte demandante con 41 días de antelación cuya recepción y firma reconoció en el interrogatorio practicado, entregándose igualmente un modelo de escritura en el que quedó probado que Bankinter y el Notario informaron al cliente del riesgo de fluctuación del tipo de cambio, lo que se corrobora con la declaración de la persona que intervino en la contratación, recibiendo la parte actora cartas informativas en las que se actualizaban las novedades de su hipoteca multidivisa, los tipos de cambio, el impacto de la fluctuación del tipo de cambio en el préstamo, el estado de la divisa y la posibilidad de cambiar de divisa en cualquier momento, estando igualmente informado a través de la página web de Bankinter a la que se conectó en numerosas ocasiones; en la alegación tercera sostiene que el clausulado multidivisa supera el test de transparencia por lo que no puede ser objeto de test de abusividad, el cual debe analizarse en el momento de la contratación del Préstamo Multidivisa siendo que la fluctuación del tipo de cambio afecta a ambas partes por igual por lo que no puede causar desequilibrio alguno; en la alegación cuarta resalta la imposibilidad de realizar una aplicación
analógica de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 por las razones que expone en su escrito y que básicamente obedecen a que en aquella sentencia se produjo el vencimiento anticipado del préstamo y por tanto, la materialización de la deuda existiendo, además, información pre contractual y post contractual; en la alegación quinta, alude a la prescripción de las acciones de nulidad de las condiciones generales de contratación y de restitución, invocando en la alegación sexta de su recurso, retraso desleal en el ejercicio de la acción conforme a la argumentación que expone, solicitando la estimación del presente recurso y con ello, la íntegra desestimación de la demanda e imposición a la parte demandante de las costas causadas en la primera instancia.
La parte apelada se opone al recurso e impugna la sentencia sosteniendo en su impugnación que la resolución no produce efectos de cosa juzgada respecto a los efectos restitutorios derivado de la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario combatiendo la argumentación expuesta en el último párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia a cuyo tenor la misma agota las consecuencias económicas anudadas a las cláusulas examinadas procediendo a declarar, con efecto de cosa juzgada, que no se han producido gastos, cargas y en general otras consecuencias derivadas de la cláusulas examinadas que las efectivamente contempladas en el fallo, argumentación frente a la que se alza considerando que se ha entablado una acción declarativa y que el hecho de que por la parte demandante no se hubiera cuantificado el importe al que ascienden los gastos no implica que éstos no puedan aportarse en ejecución de sentencia justificándolos con las oportunas facturas toda vez que se especifica en concreción y con claridad en que debe consistir la liquidación por lo que al amparo del art. 219 LEC resulta procedente determinar en ejecución de sentencia las cantidades a devolver. Asimismo, sostiene que igualmente queda a salvo el derecho de la parte de ejercitar una posterior acción indemnizatoria que, en ningún caso, podrá ser rechazada sobre la existencia de cosa juzgada (declaración de nulidad) al no haberse pronunciado la sentencia declarativa sobre los efectos inherentes al artículo 1.303 del Código Civil. Como segundo motivo de impugnación, invoca el error material en que...
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ATS, 21 de Junio de 2023
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