AAP Asturias 43/2020, 9 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 43/2020 |
| Fecha | 09 Junio 2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
AUTO: 00043/2020
Modelo: N10300
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Equipo/usuario: MDG
N.I.G. 33033 41 1 2018 0000627
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LENA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000083 /2018
Recurrente: BANKINTER S A
Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
Recurrido: Ildefonso
Procurador:
Abogado:
A U T O Nº 43/20
Magistrados Iltmos. Sres.:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA ALONSO
En OVIEDO, a nueve de junio de dos mil veinte.
El recurso de apelación nº 96/20, dimanante de autos de Ejecución Hipotecaria nº 83/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena, fue promovido por BANKINTER, S.A., como demandante en primera instancia, representada por el Procurador Don José Antonio Marqués Arias y bajo la dirección del Letrado
Don José María Rego Álvarez de Mon, frente a DON Ildefonso, como demandante en primera instancia e incomparecido en esta alzada.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
En los autos de los que el presente rollo dimana, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena se dictó, con fecha dieciocho de julio de dos mil diecinueve, auto cuya parte dispositiva dice así: "Doña Noemí Rodríguez Doncel, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Pola de Lena, ACUERDA;
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- Alzar la suspensión acordada.
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- Declarar, a los fines de la presente ejecución, abusivas y nulas, la cláusulas de vencimiento anticipado y, la cláusula de interés moratorio, devengando la cantidad adeudada el interés remuneratorio pactado hasta el completo pago.
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- El sobreseimiento de las presentes actuaciones, salvo que el consumidor, en el plazo de 10 días, manifieste de manera expresa que desea la continuación, en los términos fijados en el fundamento jurídico tercero.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Bankinter, S.A. y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista, celebrándose telemáticamente el acto de la deliberación y votación.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Don Ildefonso suscribió el 29-6-2012 un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre una vivienda y su plaza de garaje con Bankinter por un capital de 50.000 € a amortizar en 240 cuotas mensuales, un interés, primero fijo y luego referenciado al Euribor, uno moratorio resultante de la adicción al fijo de 9,50 puntos y la facultad del prestamista de exigir la inmediata devolución del total del capital pendiente en los supuestos de incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones principales o del plan de amortización del capital o pago de los intereses, así como el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas con el prestamista.
Esto así, Don Ildefonso dejó de satisfacer las cuotas de amortización a partir de 29-6-2017 y el 9-4-2018 la prestamista procedió a la liquidación del saldo instando procedimiento de ejecución hipotecaria; el Tribunal de la ejecución, de acuerdo con lo previsto en el art. 552 de la LEC, planteó la posible abusividad de las estipulaciones relativas al interés moratorio y la facultad del prestamista de dar por vencido anticipadamente el préstamo, evacuando escrito la ejecutante en la que defendió su licitud, sin que, por el contrario, se hiciese manifestación alguna por el ejecutado.
El Tribunal de la instancia declaró la nulidad por abusividad de una y otra estipulación y sobreseyó el procedimiento, y la ejecutante no se conforma y recurre la declaración de abusividad de la estipulación relativa a la facultad de vencimiento anticipado, reiterando parte de los argumentos de la instancia, a saber: que la cláusula es lícita y constituye un mecanismo proporcionado para la protección de los intereses de la parte contratante cumplidora; que no es idéntica sino distinta en su redacción a la analizada por el TS en su sentencia de 23-11-2015, declarada nula; que la parte no ha hecho uso de la estipulación en su literalidad, sino que ha esperado que el incumplimiento de su obligación por el prestatario afectase a 10 mensualidades, respetando de este modo el tenor del nº 2 del art. 693 de la LEC, en su redacción vigente a la fecha del ejercicio de la predicha facultad; que aún después de dar por vencido el préstamo, el prestatario no ha satisfecho suma alguna ni tenido interés en enervar la acción hipotecaria; y que el derecho nacional ofrece al ejecutado medios eficaces para poner remedio a la ejecución.
Subsidiariamente, acogiéndose a las consideraciones de la sentencia del TS de 11-9-2019, sostiene que se dan los presupuestos del art. 24 de la LCI 5/2019, de 15 de marzo, y los criterios para el vencimiento anticipado establecidos por la dicha resolución.
El recurso se desestima.
En primer lugar, sostiene la recurrente la licitud de la cláusula y su diferencia con aquélla que contempló y analizó la STS de 23-12-2015 declarándola nula, y al respecto no cabe sino recordar que por el
TS se ha reiterado que las cláusulas de vencimiento anticipado no son per se ilícitas, sino que su abusividad viene determinada en función de su tenor y de los presupuestos que, en concreto, facultan al prestamista para el ejercicio de la facultad, apreciándose la abusividad, de acuerdo con la doctrina del TJUE (por todas, St. de 26-1-2017, Caso Primus), cuando no modulan adecuadamente el incumplimiento del obligado conforme a criterios de proporcionalidad (según el capital del préstamo y plazo de amortización), y eso es lo que ocurre en el caso, pues la estipulación, de acuerdo con su tenor, permite al prestamista anticipar la amortización del préstamo cualquiera que fuese el grado de incumplimiento en que incurra el prestatario, bastando con que no cumpla con el plan de amortización mensual del capital e intereses (así, STS 12-2 y 19-2-2020).
De otro lado, es intrascendente para resolver sobre la abusividad que el prestamista no haya hecho uso de su facultad ateniéndose a la literalidad de la estipulación, ni dejado transcurrir el número de mensualidades que dispone el art. 693.2 LEC de acuerdo con su redacción por la Ley 1/2013, pues para resolver sobre la nulidad debe de estarse a los términos del contrato y circunstancias concurrentes al momento de su celebración y no al ejercicio de la estipulación (de nuevo STJUE de 26-1-2017) y la acomodación de la conducta del prestamista a lo dispuesto en el art. 693.2. LEC no restringe ni imposibilita el juicio de abusividad ( STS 14-1-2019).
Por último, respecto del motivo subsidiario, esto es, que el supuesto cumple con las exigencias del art. 24.2 LCI y las pautas establecidas por el TS en su sentencia de 11-9-2019: primero, la comunicación previa a instar el juicio dirigida por la recurrente al prestatario no lo fue en el sentido de requerir el pago de lo adeudado hasta ese momento, advirtiéndole de que, de no ser así, reclamaría por el total de la deuda, sino que lo fue en el sentido de comunicarle el saldo deudor, una vez ejercitada la facultad de anticipación de la amortización, requiriéndole de...
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