SAP Málaga 435/2020, 4 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Mayo 2020 |
| Número de resolución | 435/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VÉLEZ-MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 676/2016
ROLLO DE APELACIÓN Nº 390/2018
SENTENCIA Nº 435/2020
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Luis Shaw Morcillo
En Málaga, a cuatro de mayo de 2020.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario Nº 676/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vélez-Málaga, sobre Condiciones Generales de Contratación, seguidos a instancia de D. Ernesto y Dª Bernarda, representados en el recurso por la procuradora Dª Elvira Téllez Gámez y defendidos por el letrado don Sergio Téllez Gámez, frente a UNICAJA BANCO, S.A., representada en el recurso por el procurador don Felix Miguel Ballenilla Aguilar y defendida por el letrado don Joaquín María Almoguera Valencia, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vélez-Málaga dictó sentencia el 28 de noviembre de 2017 en el Juicio Ordinario Nº 676/2016 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Elvira Téllez Gámez en nombre y representación de Ernesto y de Bernarda se presentó demanda de juicio ordinario frente a UNICAJA BANCO SAU DEBO DECLARAR Y DECLARO nula las cláusula suelo contenida en la cláusula tercera bis de la escritura de ampliación y modificación de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 7 de mayo de 2008, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, con obligación de eliminar tal cláusula, así como a devolver al actor las cantidades recibidas en aplicación de la cláusula declarada nula desde la firma del contrato conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho quinto de la presente resolución judicial. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación la demandada, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 19 de marzo de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
La sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda iniciadora de la presente litis, formulada frente a UNICAJA BANCO S.A., declarando en primer lugar la nulidad de la condición general de la contratación contenida en la escritura de préstamo hipotecario objeto de la litis, que fija límites a la variabilidad o establece un tipo mínimo de interés (cláusula suelo), por tener el carácter de abusiva y, en segundo lugar, los pronunciamientos que contienen los efectos de dicha declaración de nulidad.
Fundamenta la sentencia el primer pronunciamiento en que no se ha probado por la entidad demandada que la misma haya cumplido con su deber de transparencia en los términos definidos por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia dictada de 9 de mayo de 2013 (con su aclaración de 3 de junio), pudiendo afirmarse que en este caso no se ha acreditado suficientemente la existencia de negociación por parte de la entidad demandada, la cual tenía la carga de acreditar dicha circunstancia. Desde el momento en que se pretende firmar un contrato con quien es consumidor, la entidad demandada tiene la obligación de ser transparente en la información que facilita y la prueba practicada (documental, interrogatorio y testifical) no acredita que existiera verdadera negociación entre las partes y tampoco ha quedado probado que la demandada cumpliera los requisitos de transparencia exigidos.
En el recurso formulado por la demandada frente a dicha sentencia, en primer lugar, se reitera la condición de no consumidores de los actores porque el codemandante don Ernesto es el director gerente de la empresa municipal de servicios, vivienda, infraestructura y promoción de Vélez- Málaga S.A. (EMVIPSA) con una gran trayectoria profesional que ha desarrollado en varias mercantiles como jefe de obras y director técnico, siendo también un experto en urbanismo y desarrollos inmobiliarios, por lo tanto, teniendo el actor un sólido y acreditado conocimiento en contratación bancaria, no puede negar que tuviera conocimiento de las condiciones financieras pactadas.
Ante este planteamiento recurrente, es forzoso recordar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009) calificó con precisión la apelación en esto términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)", estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC: "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", y según el artículo 458.1 de la misma Ley, la apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación. Ha de entenderse así que para que el recurso de apelación cumpla su finalidad, cual es la revocación de la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia, el recurrente deberá exponer las alegaciones en que fundamenta la procedencia de esa revocación.
En el caso enjuiciado, la sentencia considera acreditada la condición de consumidores de los actores en base a los datos que arrojan las pruebas practicadas que son analizadas minuciosamente. En el recurso que se resuelve, la apelante efectivamente efectúa alegaciones a fin de que se desestime la demanda formulada en su día pero omitiendo toda referencia a lo que se ha resuelto en la sentencia cuya revocación pretende de forma que no se han realizado alegaciones que basen la impugnación de la sentencia pues, frente los razonamientos contenidos en la misma no cabe, a los efectos del artículo 458.1 de la LEC, limitarse a reiterar los hechos alegados en la contestación a la demanda, en base a los cuales cuestionaba la condición de consumidor de los actores, que ya han sido analizados y considerados no acreditados por la sentencia recurrida, desconociendo
asi la recurrente absolutamente lo resuelto por ésta, en consecuencia, procede la desestimación de este primer motivo recurrente.
No obstante, ha de recordarse que la condición de consumidor de la parte actora constituye cuestión relevante a los efectos de poder invocar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), para instar la declaración de nulidad de la cláusula que fija límites a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo) inserta en la escritura de préstamo hipotecario.
La sentencia de esta Sala nº 246/18 (cuya doctrina se ha reiterado en múltiples posteriores) se pronuncia sobre esta cuestión en el sentido de que debemos partir de la definición del artículo 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional., habiéndolo hecho así ya esta Sala en su sentencia número 854 de 2017. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, que define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: "consumidor": toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión. Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que también define en su artículo 2 al consumidor como "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional". Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores...
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