SAP Málaga 429/2020, 29 de Abril de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Abril 2020 |
| Número de resolución | 429/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE RONDA.
JUICIO ORDINARIO Nº 131 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 311 DE 2018.
SENTENCIA Nº 429/2020
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Málaga, a veintinueve de abril de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
n.º 131 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º Tres de Ronda, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Segismundo y de Doña Beatriz, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Miriam Morales Morales y asistidos por el Letrado Don José Carlos Romero Murillo, frente a la entidad Unicaja Banco, S.A.U., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Amelia Corredera Pérez y defendida por el Letrado Don José Enrique Amaro Mena; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia n.º Tres de Ronda dictó Sentencia de fecha 27 de octubre de 2017, en el Juicio Ordinario n.º 131 de 2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO : Que estimando la demanda interpuesta a instancia de D. Segismundo y DÑA. Beatriz, contra UNICAJA BANCO S.A.U declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho TERCERO de esta resolución, y condeno a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde la celebración del préstamo 27 de marzo de 2012; ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, habiendo impugnado la Sentencia la parte actora, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto
prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 25 de marzo de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.
La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad con el pronunciamiento sobre el carácter de consumidor de la parte actora, aduciendo que el destino del préstamo no fue la adquisición de un inmueble, sino la refinanciación de deudas vinculadas con el ejercicio de la actividad profesional del demandante, pues Don Segismundo es administrador único de la mercantil "Congresos Benalauría, S.L." como consta expresamente en la escritura de préstamo, en donde se indica que el importe se va a destinar a la cancelación de dos operaciones previamente suscritas por los actores, por lo que, en el supuesto en que nos encontramos, el carácter de "empresarios" de la parte actora no puede ser más evidente, y es que se trata de unas personas físicas que, en su condición de empresarios, reciben una financiación que integran en un proceso productivo. La parte actora no aporta prueba alguna que acredite la condición de consumidor que se arroga, por lo que habida cuenta de lo anterior, así como de la documental aportada junto con su contestación, debería haber sido la parte actora la que probara tal condición, no obligando a la demandada a probar un hecho negativo. Se alega igualmente la infracción de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, relativa a la doble vertiente de control de transparencia, estimando que es preciso tener en cuenta la totalidad de las pruebas admitidas y practicadas en el marco de cada uno de los procedimientos, entre las que pueden cobrar especial relevancia las advertencias realizadas por el fedatario público mediante cotejo de documentos, las circunstancias que rodearon la contratación llevada a cabo entre los clientes y las entidades financieras, las testificales que se practiquen, los interrogatorios, así como cualquier otro tipo de documentación obrante en autos, que permitan concluir que los clientes, aún siendo consumidores, pudieron conocer la inclusión de la cláusula, así como la carga económica que ésta podría traer consigo. Estima la parte recurrente que se ha cumplido debidamente con el control de inclusión, porque la cláusula suelo se recoge nítidamente en la escritura de préstamo hipotecario, habiendo cumplido la demandada con las obligaciones contractuales, dando cumplimiento a la normativa de aplicación, otorgando en todo momento una protección a la parte actora en la suscripción del préstamo hipotecario, sin que en este caso resulte de aplicación la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, habiendo existido negociaciones previas entre las partes que llevan a fijar un tipo mínimo del 3,00%, lo que demuestra que se cumplió con la primera vertiente de control de transparencia, sin que quepa entrar a analizar el segundo control de transparencia cualificado dado que la prestataria no tiene la condición de consumidor.
Cuestiona la parte apelante en el recurso la condición de consumidores de los actores, por constituir el objeto del préstamo una refinanciación para su actividad empresarial, cuestión relevante a los efectos de poder invocar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), para instar la declaración de nulidad de la cláusula que fija límites a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo) inserta en la escritura de préstamo hipotecario. Debemos partir de la definición del art. 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: ""consumidor": toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión". Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, también define en su artículo 2 al consumidor como "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional". Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial." La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de
2015, en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89), señala que lo que otorga el carácter de consumidor es la finalidad con la que se adquiere un bien o servicio concreto, con lo cual es ajeno a los conocimientos o información que pueda tener la persona, pronunciándose en los siguientes términos: "21-Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.23-A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.26-En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad contemplada en el apartado 18 de la presente sentencia.27-En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia ?iba, C537/13, EU:C:2015:14, apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la...
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