SAP Almería 221/2020, 7 de Abril de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Abril 2020 |
| Número de resolución | 221/2020 |
SENTENCIA Nº 221/20
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL ESPINOSA LABELLA MAGISTRADOS:
LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS
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En la Ciudad de Almería a siete de abril de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 704/19, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 1326/18], entre partes, de una, como parte apelante BANKINTER S.A., representada por la Procuradora Dª MARIA DOLORES FUENTES MULLOR y dirigida por la Letrada Dª. HELENA LLORENS DE ARQUER, y de otra, como parte apelada D. Jesús Manuel, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y dirigido por la Letrada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 BIS de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 11-FEBRERO-2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Jesús Manuel, representado por el Procurador DON JAVIER FRAILE MENA, contra la entidad contra la entidad BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORES FUENTES MULLOR, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusivas, de parte de la cláusula de gastos a cargo del prestatario (cláusula quinta), por la que se imponen al prestatario la totalidad de los gastos de tasación del inmueble y de los gastos notariales, registrales y de gestoría derivados del préstamo hipotecario, y la nulidad de la cláusula de intereses de demora (cláusula sexta), previstas en la escritura pública de préstamo hipotecario formalizada en fecha 22 de febrero de 2001 ante el notario Son Miguel Ángel Rodríguez García con el número 163 de su protocolo, subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo demás; y, en su virtud:
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- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de las citadas cláusulas abusivas del contrato suscrito con el actor.
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- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al abono a la parte actora de la cantidad de SETECIENTOS CUATRO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (704,86.-€) por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de sus respectivos pagos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 LEC.
Se desestiman el resto de pretensiones de la demanda.
Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales. ".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.
El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.
A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
El recurso de la parte demandada se fundamenta en una errónea interpretación de las normas jurídicas sobre la prescripción, partiendo de que se ejercita una acción de nulidad de ciertas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario por lo que debería de apreciarse la figura de la prescripción por el trascurso del tiempo, diferenciando las acciones de nulidad de las resarcitorias o de reclamación, en contra de lo argumentado por la sentencia recurrida. La recurrente se apoya en varias sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia y Buegos.
La sentencia recurrida se fundamenta en que " La acción ejercitada por la parte actora es de nulidad absoluta de la cláusula impugnada por considerarla abusiva, no de anulabilidad . ..., como argumenta la actora y se observa en la demanda, la acción ejercitada es de nulidad absoluta por entender que la cláusula es abusiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, por lo que siendo la acción ejercitada de la clase anteriormente expuesta, la consecuencia es la imprescriptibilidad de la misma. No obstante lo expuesto, la imprescriptibilidad de la acción debe entenderse referida únicamente a la acción declarativa de nulidad, pero no a la acción de restitución de cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas como consecuencia del contrato declarado nulo que es lo que pretende la parte demandada. .... No
obstante, resulta imprescindible determinar cuándo empieza a computarse ese plazo de prescripción, es decir, el dies a quo, lo que debe someterse a lo dispuesto en el artículo 1.969 del Código Civil,..... Teniendo en cuenta
que la acción de restitución deriva de la previa declaración de nulidad, la consecuencia es que la segunda es condición indispensable para que se produzca la primera, pues sin dicha declaración de nulidad nada habría que restituir, pudiendo llegar a la conclusión de que " el día en que pudieron ejercitarse" no puede ser otro que el de la declaración judicial de nulidad de la cláusula. Por todo ello es por lo que debe desestimarse la excepción de caducidad alegada por la parte demandada.
La jurisprudencia menor ha resuelto el tema que nos ocupa de forma divergente, siendo partidaria de diferenciar la acción de declaración de nulidad de la acción de restitución ( SAP Valencia 17-4-2019) si bien la sentencia de la AP de Granada, Secc. 3ª, de 30-5-2019, ha mantenido que no puede operar la prescripción al no diferenciar ambas acciones. Así se dice: " no es aplicable ningún plazo de prescripción o caducidad pues nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) ). En este sentido, señala la STS de 16 de octubre de 2017 (RJ 2017, 4332) que no es posible otorgar al consumidor " una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea ". El Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es...
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