SAP Almería 214/2020, 7 de Abril de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 214/2020 |
| Fecha | 07 Abril 2020 |
SENTENCIA Nº 214/20
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS
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En la Ciudad de Almería a 7 de Abril de 2.020
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 699/19, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería seguidos con el nº 392/18, entre partes, de una, como parte apelante Dª Elena y D. Juan Alberto, representados por el Procurador
D. Javier Fraile Mena y dirigidos por la Letrada Dª Nahikiri Larrea Izaguirre y de otra, como parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por el Procurador D. Javier Salvador Martín García y dirigido por la Letrada Dª Patricia Navarro Montes.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 8 de Febrero de 2.019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Elena y D. Juan Alberto representados por el Procurador Sr. FRAILE MENA contra la entidad "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ".
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- DECLARO la nulidad de parte de las estipulaciones Quinta (gastos) y Sexta (intereses demora) de la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 31 de Mayo de 2002, formalizada ante el Ilustre Notario DON HIGINIO PI GUIRADO del colegio de GRANADA, con Nº de protocolo 904 (documento nº 2, demanda).
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- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato suscrito con la parte actora y a su expulsión total de la escritura. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas.
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- Se desestiman el resto de pretensiones.
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- No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas."
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.
El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.
A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.
El recurso de la parte demandante se fundamenta en una errónea interpretación de las normas sobre la prescripción, partiendo de que se ejercita una acción de nulidad de ciertas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario y que, como la nulidad es absoluta no puede apreciarse la figura de la prescripción por el trascurso del tiempo, al diferenciar las acciones de nulidad de las resarcitorias o de reclamación, como se ha hecho por la sentencia recurrida. La recurrente se apoya en su tesis en el art. 19 de la ley de Condiciones Generales de la Contratación y la jurisprudencia más reciente como las sentencias del TS de 18 de octubre de 2018 y 23 de enero de 2019
La sentencia recurrida se fundamenta en que " No estimamos que estemos ante una única acción de nulidad imprescriptible y que no podamos distinguir, como hace de forma casi unánime la doctrina, entre la acción declarativa de nulidad y la acción de remoción de los efectos. Frecuentemente ambas acciones se han ejercitado de forma separada. De hecho, este Tribunal sólo ha tenido ocasión der renunciarse, hasta el momento, sobre acciones meramente declarativas de nulidad de la cláusula de gastos. El Tribunal Supremo, de igual modo, conoció de una acción colectiva de nuüdad, declarando abusiva la cláusula que imputa indiscriminadamente al consumidor todos ios gastos e impuestos derivados de la operación ( Sentencia de 23 de diciembre de 2015 ). Sobre la base del carácter abusivo de la atribución sin matices de todos los gastos al prestatario, la reciente Sentencia de 15 de marzo de 2018 (ECLI ES:TS :2018:848) señala que deben ser los tribunales quienes decidan y concreten "en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de laoperación (fundamento cuarto, apartado cuarto) ." Esa acción presenta perfiles propios y apreciamos su carácter autónomo respecto de la acción principal de nulidad.
La jurisprudencia menor ha resuelto el tema que nos ocupa de forma divergente, siendo partidaria de diferenciar la acción de declaración de nulidad de la acción de restitución ( SAP Valencia 17-4-2019) si bien la sentencia de la AP de Granada, Secc. 3ª, de 30-5-2019, ha mantenido que no puede operar la prescripción al no diferenciar ambas acciones. Así se dice: " no es aplicable ningún plazo de prescripción o caducidad pues nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) ). En este sentido, señala la STS de 16 de octubre de 2017 (RJ 2017, 4332) que no es posible otorgar al consumidor " una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea ". El Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5501), incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017 (RJ 2017, 4332), entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción. En este sentido, la naturaleza imprescriptible de la acción de nulidad se extiende a las consecuencias derivadas de este pronunciamiento que no pueden conceptuarse como una acción independiente y, en todo caso, el efecto restitutorio no deriva del art. 1303 CC (LEG 1889, 27) sino que tiene similitudes analógicas a una acción de pago de lo indebido
Este criterio es asumido por esta Audiencia al entender que no puede diferenciarse la nulidad de la cláusula abusiva de la restitución de las cantidades derivadas de dicha nulidad, como se ha apreciado en alguna antigua sentencia del T. Supremo y algunas AAPP, porque la nulidad absoluta puede alegarse en cualquier momento y sus efectos no pueden estar sujetos a plazos de prescripción. Por otra parte el momento...
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