SAP Málaga 344/2020, 29 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 344/2020 |
| Fecha | 29 Marzo 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 100 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1115 DE 2018
SENTENCIA Nº 344/2020
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Málaga, a veintinueve de marzo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 100 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella, seguidos a instancia de la entidad Palma Residencia S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don David Sarriá Rodríguez y asistida por la Letrada Doña Antonia Isabel Gómez Zotano, frente a la entidad Banco Popular Español S.A. representada en el recurso por la Procuradora Doña Inmaculada Sánchez Falquina y defendida por el Letrado Don Daniel Guerrero Navarro; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella dictó Sentencia de fecha 10 de abril de 2018, en el Juicio Ordinario número 100 de 2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO: Que procede desestimar la demanda interpuesta por la entidad Palma Residencia, S.A. contra la entidad Banco Popular Español, S.A. absolviendo a la entidad demandada e imponiendo las costas a la parte demandante."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 26 de febrero de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.
Se alza en apelación la parte demandante frente a la Sentencia que desestima la demanda interpuesta en la que se interesaba, con carácter principal, que se declarara que las cláusulas de limitación de la variación del tipo de interés mínimo insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita con fecha 4 de febrero de 2010, así como en la escritura de novación de 1 de junio de 2012, y en la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario de 27 de diciembre de 2016, tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, se declare su nulidad, se condene a la entidad financiera a eliminarlas y, a devolver las cantidades indebidamente percibidas desde su constitución con sus intereses legales o, alternativamente, que se condene a la entidad demandada a reintegrar a la actora la suma de 89.134,42 € más el interés legal correspondiente, con imposición de costas a la parte demandada. La parte demandada contesta a la demanda y alega, en primer lugar la ausencia de la condición de consumidor en la parte prestataria ahora demandante, y en segundo lugar la imposibilidad de efectuar un control de transparencia cualificado sobre las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, así como superación del control de incorporación de las cláusulas suelo, y validez de la cláusula relativa al tipo de interés variable IRPH Entidades. Desestimada la demanda, por entender la sentencia apelada que no hay prueba alguna de la falta de buena fe por la entidad prestamista en las relaciones contractuales, y la existencia de transparencia en la contratación mediante condiciones generales, al haber podido conocer sin especiales esfuerzos la adherente cual fuera el índice de referencia IRPH Entidades. La parte actora en el recurso de apelación aduce que no se han valorado correctamente las pruebas. En primer lugar, partiendo de la condición de no consumidor de la Entidad recurrente, insiste en que nada impide que pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva, cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate, como decimos, de contrato suscrito entre profesionales y empresarios, máxime cuando, como ocurre en el presente caso, el préstamo se dedicó a refinanciar la deuda hipotecaria que arrastra la actora y no para consumo, siendo las condiciones cuya nulidad se pretende, y que son contrarias a la buena fe y que causan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, consecuencia de las dificultades económicas por las que pasaba la actora y que el Banco conocía, siendo precisamente para refinanciar la deuda que mantenía con ellos, aprovechándose de esta necesidad de liquidez inmediata para imponer la adhesión a las cláusulas de todo punto abusivas. Concluye la parte apelante afirmando que las cláusulas de limitación cuya nulidad interesa conculcan los requisitos de incorporación y transparencia que fija la Ley de Condiciones Generales de Contratación, no pudiendo rebasar el filtro de transparencia, dado que al momento de incorporarse, el Banco no se aseguró de que el cliente comprendiera su contenido y alcance, ni tampoco le explicó la fórmula de cálculo de intereses, así como las diferencias entre los distintos índices y su comportamiento durante los últimos ejercicios, y lo más importante, no le permitió elegir entre el IRPH o Euríbor, que resultaba más ventajoso para la prestataria.
Sentado lo anterior, debemos partir de que es la propia actora la que no considera que ella ostente la condición de consumidor, por lo que, en consecuencia, no procede someter la cláusula al doble control de incorporación y transparencia, y en ese sentido debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, invocada en la instancia, en la que el Tribunal Supremo abunda en la polémica cuestión del control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, y resume la doctrina jurisprudencial, señalando: "Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo
; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:
"[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores".
La sentencia 246/20
14, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:
"La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación".
Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció:
"[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente" [...]
"las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC".
Y la más reciente STS de 30 de enero de 2017, expone sobre el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales y empresarios:
"El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.
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- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (EDL 1998/43305) indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:
"Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios".
Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la...
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