SJCA nº 1 65/2020, 25 de Marzo de 2020, de Bilbao
| Ponente | EMILIO LAMO DE ESPINOSA VAZQUEZ DE SOLA |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2020 |
| ECLI | ES:JCA:2020:2128 |
| Número de Recurso | 205/2016 |
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY S E N T E N C I A N.º 65/2020
En Bilbao, a veinticinco de marzo de dos mil veinte.
Vistos por mí, Emilio Lamo de Espinosa Vázquez de Sola, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Bilbao, los autos del recurso ordinario 205/2016, seguidos a instancia de Nicolas
, representado por el Procurador de los Tribunales Garikoitz Aldama López y defendido por el letrado Joaquín Pedro Zubillaga Bereciartua, frente al SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA, representado por el Procurador de los Tribunales Germán Ors Simón y defendido por el letrado Jorge Lasuen Gabilondo y frente a su aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal España, en relación con el recurso contencioso contra la Resolución nº 405/2016 de 14 de abril del Director General deOsakidetza-Servicio Vasco de Salud (expediente de responsabilidad patrimonial nº 123/14), vengo a dictar la presente sentencia a partir de los siguientes:
El día 10 de junio de 2016, tuvo entrada en el Decanato de Bilbao escrito del letrado Joaquín Pedro Zubillaga Bereciartua en representación de Nicolas, interponiendo recurso contencioso administrativo contra la Resolución nº 405/2016de 14 de abril del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud (expediente deresponsabilidad patrimonial nº 123/14), siendo turnado a este Juzgado y admitido a trámite, requiriéndose de la demandada la remisión del correspondiente expediente administrativo.
La Resolución nº 405/2016, de 14 de abril, del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se resuelve el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial nº 123/14 interpuesto por don Nicolas, acordó desestimar el procedimiento de responsabilidad patrimonial.
Por escrito de fecha 13 de diciembre de 2016 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que se interesaba del Juzgado el dictado de una sentencia por la que se revoque la resolución recurrida, condenando a la Administración al abono de la suma de 2.000.000 euros, desglosados de la siguiente forma:
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Por el periodo de baja y tratamiento desde el 7 de febrero de 2008 hasta el 26 de noviembre de 2013, (2114 días x 60 euros), un total de 126.840 euros.
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Por secuelas-lesiones permanentes y daño moral, la suma de 1.873.160 euros.
De la demanda se dio traslado a la demandada para contestación, trámite que evacuó, representada por el Procurador de los Tribunales German Ors Simón, por escrito presentado en el Juzgado Decano de Bilbao el día 31 de enero de 2017. En dicha contestación, se interesaba que se dictase sentencia desestimando todas las pretensiones de la parte actora.
Asimismo el Procurador de los Tribunales German Ors Simón, en nombre y representación de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 29 de marzo de 2017, interesando la desestimación de la demanda.
Mediante Decreto de fecha 24 de abril de 2017, la cuantía del procedimiento quedó fijada en indeterminada .
Por auto de 6 de junio de 2017 se acordó recibir el pleito a prueba, a dmitiéndose a la recurrente :
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Prueba documental.
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Pericial, solicitando que fuese designado un perito que dictamine sobre lo solicitado por la parte proponente (especialista en cirugía general y disgestivo).
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Pericial del perito don Teodosio, autos del dictamen presentado con la demanda.
A Osakidetza, se le admitió:
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Prueba documental.
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La declaración de los testigos peritos Torcuato, Montserrat y Victoriano .
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Pericial, debiendo designarse a un perito especialista en cirugía general y aparato digestivo.
A Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, se le admitió:
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Prueba documental.
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Librar Oficio al Hospital de Cruces interesando la remisión al Juzgado de la documentación indicada.
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La declaración de los peritos Juan Carlos y Tania .
En fecha 28 de diciembre de 2018, tuvo entrada en este Juzgado el dictamen pericial presentado por la Real Academia Nacional de Medicina de España y elaborado por el profesor Dr. Rubén, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo; Catedrático Emérito de Cirugía de la Universidad Complutense de Madrid; Director vitalicio del Instituto de Cirugía Hepato-Bilio-Pancreática del Hospital Universitario Doce de Octubre de Madrid; Board de Cirugía coloproctológica de la Academia Internacional de Colo-Rectal; EVA y de la Academia Internacional de Proctología; Miembro Fundador de la Sociedad de Cirujanos Colo-Rectales Universitarios. Miembro Honorario del Colegio Norteamericano de Cirujanos. Académico de Número de la Real Academia Nacional de Medicina de España.
En fecha 29 de enero de 2018, tuvo entrada en este Juzgado el informe pericial emitido por el Dr. Jose Manuel, Licenciado en Medicina y Cirugía y especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo.
Se citó a las partes para la celebración de la vista el día 25 enero de 2019, practicándose la totalidad de la prueba, cumpliéndose el trámite de presentación de conclusiones escritas.
Objeto del pleito .- La recurrente, se alza contra la resolución administrativa desestimatoria expresa nº 405/2016 de14 de abril del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud (expediente de responsabilidad patrimonial nº 123/14), al entender que se produjo una mala praxis médica o déficit asistencial, al tiempo que considera que no concurre consentimiento informado en cada una de las intervenciones.
La parte recurrente, expone que:
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En febrero de 2008, al observarse importante estenosis (estrechamiento o reducción del diámetro interno del intestino como consecuencia del proceso inflamatorio que produce el engrosamiento de las capas de la pared intestinal, no se efectuó un diagnóstico diferencial para detectar el tumor, realizando una biopsia para analizar su bondad o maldad, lo que provocó que los tumores se agrandaran con el paso del tiempo.
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Diagnóstico tardío : La falta de diagnóstico diferencial provocó que no se detectara la dimensión de la neoplasia hasta el 28 de enero de 2009 (casi un año después). Esta circunstancia, permitió que la neoplasia creciese hasta que llegó a afectar a cólon vegina y asa de intestino delgado.
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Considera el recurrente que aunque se determinó que se trataba de un tumor benigno, un tumor benigno se tiene que operar y que en este caso la tardanza en el diagnóstico determinó que el tumor se agrandara, resultando la intervención más traumática, debiéndose ponerse finalmente una bolsa de manera temporal.
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Negligencia por falta de atención adecuada : Considera la parte recurrente que la falta de atención adecuada unida a un postoperatorio incorrecto, facilitó un absceso abdominal de origen infeccioso y derivado del paso de contenido fecal intraabdominal al peritoneo, al salir éste por una sutura deficiente del muñón rectal.
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En la intervención quirúrgica de fecha 22 de marzo de 2013 para la reconstrucción del tránsito intestinal se produjo la sección quirúrgica de ambos uréteres, que requirió cirugía urológica urgente.
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Consentimiento informado : Considera el recurrente que ha quedado acreditado que no existe consentimiento informado para cada intervención, por dos motivos; (i) ausencia de firma del recurrente y (ii) ausencia de la descripción identificada de la intervención concreta y la mención razonable de los riesgos.
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Cuantificación económica: Solicita la suma de 200.000 euros (escrito de conclusiones), si bien en la demanda solicita 2.000.000 de euros.
Objeto del debate .- La Administración se opone a las pretensiones de la demanda y solicita la desestimación de la demanda.
Considera Osakidetza que los dos peritos de nombramiento judicial designados, coinciden en que no ha concurrido ninguna mala praxis y que la asistencia ha sido correcta y adecuada, de conformidad con la lex artis, sin que ninguno de ellos observe la existencia de ningún defecto de información en relación al consentimiento informado. Así mismo, considera que existe desviación procesal parcial, toda vez que la parte demandante ha presentado una demanda que va más allá de los hechos analizados en vía administrativa.
Zurich interesó igualmente la desestimación de la demanda, por motivos sustancialmente idénticos a los expuestos por Osakidetza. Además, ambos expusieron la concurrencia de desviación procesal.
Desviación procesal .- La primera de las causas de oposición a la demanda alegada por la Administración y por la compañía aseguradora en sus escritos de contestación es la desviación procesal. Ésta, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 8 febrero 2002, 30 octubre 2009 ó 28 mayo 2012, entre otras muchas), se produce cuando en sede jurisdiccional el demandante plantea pretensiones que no formuló en vía administrativa, o cuando la pretensión expuesta en la vía administrativa no es esencialmente la misma que la formulada en la vía jurisdiccional. Sí cabe que en el escrito de demanda se aleguen, en justificación de las pretensiones que se deducen, cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa. Lo que no pueden es suscitarse cuestiones nuevas, pues "el previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional, es requisito indispensable para ese posterior actuar de la jurisdicción contencioso-administrativa". Así lo exige el carácter revisor de la jurisdicción contenciosoadministrativa.
Y la desviación procesal es causa de inadmisión.
Así, dispone el art. 51 LJCA que el Juzgado o Sala, tras el examen del expediente administrativo, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo...
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