SAP Málaga 265/2020, 18 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Marzo 2020 |
| Número de resolución | 265/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº QUINCE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 388 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1643 DE 2017.
SENTENCIA Nº 265 /2020
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Enrique Sanjuán y Muñoz
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de marzo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 388 de 2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga, sobre condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Doña Rosalia, representaa en el recurso por la Procuradora Doña María Victoria Morente Cebrián y defendida por la Letrada Doña María Ángeles Mostazo Pascual, contra Unicaja Banco, S.A.U., representada en el recurso por el Procurador Don Félix Miguel Ballenilla Aguilar y defendida por el Letrado Don Joaquín Mahan Rodríguez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio..
El Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de abril de 2017 en el Juicio Ordinario número 388 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Dña. Rosalia, representada por la Procuradora Dña. María Victoria Morente Cebrián y asistida de la Letrada Dña. María Ángeles Mostazo Pascual contra como parte demandada la entidad Unicaja Banco S.A.U., representada por el Procurador D. Félix Ballenilla Aguilar y asistida del Letrado D. Joaquín Maján Rodríguez:
1) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario objeto de litis;
2) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a formalizar dicha nulidad en documento público o privado;
3) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a devolver a la actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula por importe de 9.423,47 euros con intereses legales desde la fecha de cada cobro determinados en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar la demandante en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, condenando a la demandada a reintegrar a la actora todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo a lo que se sumarán también los intereses legales pertinentes conforme lo expuesto en el cuerpo de esta sentencia.
4) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por su carácter abusivo de las cláusulas o estipulaciones del préstamo hipotecario objeto de litis siguientes: cláusula financiera cuarta (página 18, comisiones); cláusula sexta (página 21, interés de demora); cláusula financiera sexta bis (páginas 21 y 22, vencimiento anticipado) y cláusula tercera (página 11, intereses ordinarios en cuanto a la referencia al año de 360 días y la efectiva aplicación del año de 365 días), todo ello en los términos expuestos en esta resolución.
5) CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al abono de las costas de este procedimiento."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de enero de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.
Frente a la Sentencia que estima íntegramente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad, y declara la nulidad de las cláusulas de limitación de la variación a la baja del tipo de interés (conocida como cláusula suelo), así como la nulidad de la fórmula empleada por la entidad demandada para el cálculo de los intereses remuneratorios por tener el carácter de abusiva al aplicar 360 días como base del año para el cálculo de los intereses y 365 días para el cómputo de los días transcurridos, así como la cláusula que establece los intereses de demora y la de vencimiento anticipado, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario y a emplear en la fórmula para el cálculo de las cuotas de amortización como base del año para el cálculo de intereses 365 días, en vez de 360, acordando la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por ambos conceptos y desde el inicio del préstamo, sin hacer expreso pronunciamiento en costas, se alza en apelación la entidad financiera, que alega en síntesis en el recurso los siguientes motivos:
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Que la resolución recurrida debe ser revocada, habida cuenta de que sus pronunciamientos son contrarios a la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 9 de mayo de 2013, en virtud de la cual se ha determinado, con carácter general, la validez y eficacia de las cláusula limitativa de la variación del tipo de interés; con la única excepción a dicha validez general "en los casos de falta de transparencia", habiéndose acreditado por la prueba practicada en el plenario que existió una oferta vinculante, que fue debidamente entregada y firmada por los prestatarios, en la que se recogía el límite a la variación del tipo de interés pactado en la operación de préstamo hipotecario, firmándose con fecha 29 de septiembre de 2004 escritura de préstamo hipotecario en la que se estableció un límite a la variación a la baja del tipo de interés que quedó fijada en el 3,50% nominal anual, sin que haya vulnerado las exigencia de transparencia bancaria previstas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, por lo que la cláusula suelo prevista en la escritura de préstamo hipotecario, supera el control de transparencia previsto por el Tribunal Supremo, lo que debe conllevar indefectiblemente a dicha revocación de la sentencia apelada.
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Que igualmente no comparte la parte recurrente en el criterio mantenido por la sentencia apelada, en cuanto a la acción de nulidad de la cláusula sexta del contrato, relativo al interés de demora, y ello porque nos encontramos ante una demanda de juicio ordinario que versa sobre la nulidad de determinadas cláusulas de la escritura del préstamo hipotecario, y no ante una ejecución hipotecaria pues el deudor ha cumplido con todas las obligaciones de pago de las cuotas, y ello porque los interese fijado como las sirven para estimular el cumplimiento voluntario y penalizar el impago de lo debido, cuya operatividad queda condicionada a que el deudor deje de cumplir con las obligaciones dinerarias asumidas.
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Que en les improcedente la declaración de nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, siendo necesario manifestar que la misma no crea una situación de desigualdad entre las partes en el contrato, pues
cuando se otorgó la escritura no menciona nada, la cláusula cuestionada era conforme a derecho en cuanto permitía el vencimiento por impago de una cuota de amortización, y ahora no puede ser privado del derecho a ejercitar dicha facultad de dar por vencida anticipadamente la operación.
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Que nuestra jurisprudencia ha confirmado, de forma mayoritaria, la validez y eficacia del sistema de cálculo en el que se utilizan años comerciales de 360 días, en lugar del año natural de 365, al determinar que son prácticas aceptadas por el Banco Europeo y estandarizadas en las propias fórmulas aritméticas, debiéndose poner de manifiesto que el Tribunal Supremo fue tajante al proscribir la declaración de nulidad de aquellos elementos esenciales del contrato de préstamo, lo que enlaza, además con el principio de seguridad jurídica, principio rector de nuestro Ordenamiento, que debe regir en la propia seguridad de los mercados financieros, por lo que, al tratarse de una cláusula que determina el precio del contrato de préstamo hipotecario, y no cabiendo un control sobre éste, esta Audiencia Provincial deberá revocar la nulidad de la fórmula de cálculo de intereses.
Tiene esta Sala establecido, resolviendo recursos de apelación que tienen por objeto análoga materia, que basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos:
"1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente...
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