AAP Almería 167/2020, 10 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 167/2020 |
| Fecha | 10 Marzo 2020 |
SENTENCIA Nº 167/2020
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
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En la Ciudad de Almería a 10 de Marzo de 2.020.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1113/18, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería seguidos con el nº 165/17, entre partes, de una, como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador D. José Luis soler Meca y dirigido por la Letrada Dª Mª Dolores Maldonado Lozano y de otra, como parte apelada Dª Juliana, representada por la Procuradora Dª Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. Fernando Lucas Collantes.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 21 de Mayo de 2.018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que DEBO DESESTIMAR la demanda formulada D. Juliana, representada por la Procuradora de los Tribunales
D. ANTONIA ABAD CASTILLO frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ LUIS SOLER MECA, con imposición de las costas a la parte actora. ".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.
El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.
A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero.
La representación procesal de Juliana interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que ostentaba la condición de consumidora, conforme a la doctrina del TJUE, que atiende a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional. Esta protección adquiere mayor importancia en el contrato de garantía o fianza. Alegaba así mismo la vulneración el artº 1258 del CC. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.
La entidad demandada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.
La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la recurrente contra Banco Popular Español S.A, y se basaba en los siguientes hechos:
Ambas partes suscribieron un préstamo hipotecario el 18 de septiembre de 2012, siendo la actora hipotecante por deuda ajena y avalista con el resto de su familia. El préstamo se concedió por un principal de 600.000,00€, que se amortizaría en 144 cuotas, con vencimiento final al 18 de octubre de 2024. El tipo de interés pactado fue el 8,5% inicial, y a partir del primer año de amortización el de referencia incrementado en 5 puntos. El tipo de referencia fue el medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de las entidades de crédito.
Además se estableció una cláusula de limitación del tipo de interés, siendo el mínimo aplicable el 8,75%, excepto para el primer periodo. No se estipuló una limitación al alza de los tipos, salvo a los efectos meramente hipotecarios en el 12,5%.
La cláusula debe considerarse poco transparente y excluirse del contrato, porque no se explicó a los firmantes la verdadera posición jurídica del contrato, ni se establecieron medidas o comparaciones para saber el alcance de sus cláusulas y sus limitaciones.
La diferencia de cantidades cobradas demás ascendía a primeros del mes de septiembre de 2016 a
71.642,68€.
Se intentaron resolver las discrepancias extrajudicialmente y el Banco contestó que se cumplían los requisitos legales vigentes. Concluía solicitando se declarase la nulidad de la cláusula de limitación a la baja de los tipos de interés, y la referencia al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito, declarando procedente la referencia al EURIBOR a un año, y condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.
La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que formuló escrito de contestación, alegando que las referidas cláusulas son plenamente válidas y eficaces. Reconocía la concertación el préstamo por parte de la mercantil "T Arévalo S.L", en el que la actora intervino como hipotecante por deuda ajena. Se formalizó en el ámbito de la actividad empresarial de la mercantil y no con fines privados. Se precisó refinanciar y reestructurar la deuda contraída por la referida entidad. La actora, por tanto, ostenta el mismo carácter que el deudor principal, que no puede considerarse consumidor. La condición de consumidor resulta de la obligación principal, no de la que pudiera tener el garante, conforme a la jurisprudencia comunitaria.
El contrato además vino precedido de una información previa y detallada, como se desprende de la oferta vinculante que se acompaña al préstamo. De otro lado, la redacción de las cláusulas es clara y sencilla, y existe prueba de la negociación individualizada, según las advertencias realizadas por el notario.
Las cláusulas no son impuestas y no constituyen una condición general de la contratación. Por tanto no son abusivas. Negaba la incorporación masiva de cláusulas limitativas de la variabilidad del tipo de interés a tres años. Las cláusulas fueron negociadas y la actora es conocedora y no perjudicada por la cláusula controvertida. Así mismo la actora carece de legitimación para reclamar la restitución de las cantidades que afirma ser indebidamente satisfechas, en cuanto que no fueron satisfechas por la actora al Banco Popular. Alegaba también el defecto legal en el modo de proponer la demanda, y concluía solicitando la desestimación de la demanda.
Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, dónde se ratificaron en sus respectivas pretensiones, interesando el recibimiento a prueba. Las pruebas declaradas pertinentes se practicaron en la vista oral
y finalmente el Juzgado dictó sentencia desestimando la demanda interpuesta. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
La apelante insiste en su condición de consumidora, conforme a la jurisprudencia del TSJE. También considera la infracción del artº 1258 del CC para solicitar la revocación de la sentencia según sus pretensiones.
Las partes de este procedimiento suscribieron un contrato de préstamo hipotecario el 18 de septiembre de 2012. En dicho contrato la actora actuaba como hipotecante por deuda ajena. Intervino por la parte prestataria, Mario, que lo hizo en nombre propio, como hipotecante por deuda ajena y como apoderado de sus hijos, Juliana, Roberto, Maximino y María Rosario . Así mismo intervino como administrador único de la mercantil "T. Arévalo S.L", que era la deudora, toda vez que como se indica en el Exponen III, ésta última entidad es a quien se concedió el préstamo, garantizado con una hipoteca constituida sobre la vivienda de los prestatarios e inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Almería, por un importe de 600.000,00€.
La nulidad que se pretende afecta a la cláusula suelo, pactada en la financiera 3.3 del referido contrato, en el sentido siguiente:
" No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 8,75%, excepto para el primer periodo"..
La nulidad se proyectaba también sobre la cláusula sobre la referencia al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito, para el cálculo de los tipos de interés, que se contenía en la cláusula financiera 3.1.
Pues bien, la declaración de abusividad de las cláusulas referidas viene condicionada a la condición de consumidor de quien lo solicita.
El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la...
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