STSJ País Vasco 47/2020, 24 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 47/2020 |
| Fecha | 24 Febrero 2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 34/2020
SENTENCIA NÚMERO 47/2020
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo n.º 3 de Donostia / San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 373/2019, en el que se impugna la Resolución de fecha 24 de abril de 2019, desestimatoria del recurso de alzada.
Son parte:
- APELANTE : El CONSEJO VASCO DE LA ABOGACÍA, representado por la procuradora D.ª SAIOA ETXABE AZKUE y dirigido por el letrado D. JOSEBA EDORTA ECHEBARRIA GARATE.
- APELADO : D. Sixto, representado por el procurador D. ÓSCAR MEJÍAS ABAD y dirigido por sí mismo.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el CONSEJO VASCO DE LA ABOGACÍA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se
señaló para la votación y fallo el día 06 de febrero de 2020, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
En la presente apelación el Consejo Vasco de la Abogacía combate la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, fechada el 19 de Noviembre de 2.019, que estimaba el R.C-A nº 373/2019, y anulaba la resolución de 24 de abril de ese pasado año que confirmaba en alzada el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Gipuzkoa.-en adelante, ICAGI-, de 4 de Diciembre de 2.018, que impuso al colegiado Don Sixto sanción de dos años de inhabilitación para el ejercicio profesional como autor de una infracción deontológica muy grave del artículo 94.1.h), en relación con los artículos 32.2 y 33.1 del Estatuto del referido ICAGI.
La razón decisoria de dicha Sentencia reside en que, pese a la insistencia con que se cita en las sucesivas actuaciones procedimentales, -fechándolo el día 8 de mayo de 2.018-, no hay constancia en el expediente disciplinario de que se hubiese recabado por parte de la Junta el preceptivo dictamen de la Comisión de Deontología ni que ésta lo hubiese emitido, lo que le lleva a concluir que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido a efectos del artículo 47.1.e) de la LPACAP 39/2015, de 1 de octubre, por prescindirse de la regla esencial del artículo 10.2 del Reglamento disciplinario del ICAGI.
Frente a esta apreciación invalidante se dirige la queja en alzada de la corporación apelante -folios 5 a 7 del ramo de apelación-, que, de una parte, insiste en que como así reflejan numerosas actuaciones, se emitió el dictamen de dicha Comisión a pesar de que no constase el mismo en el expediente, mientras que, de otra parte, rechaza que ese trámite pueda dar lugar a consecuencia tan radical como la nulidad de pleno derecho cuando no se ha derivado la menor indefensión para el expedientado.
Ante este principal argumento de apelación, la parte apelada formula su oposición -f. 12 a 15-, destacando que, pese a la insistencia contraria en afirmar lo que resulta incierto, tal dictamen nunca ha existido en el contexto de una diligencias preliminares que no constan tampoco documentadas, (ni en su referencia, ni Ponente, etc...).
En suma, la primera tarea a acometer por el Tribunal de segunda instancia es revisar el fundamento con que cuenta la apreciación del Juzgado nº 3, que da por agotado ya con ese punto el extenso temario impugnatorio que se desarrollaba en la primera instancia.
Y esta Sala en efecto no comparte que la omisión de ese dictamen pueda determinar la radical invalidez de un expediente disciplinario colegial a título de prescindirse total y absolutamente del procedimiento establecido.
Cierto resulta que a efectos de enjuiciamiento de las actuaciones, el dictamen está ausente no solo en el expediente, sino en todo un proceso en que la corporación colegial podía y debía haberlo incorporado al mismo si se trataba de una mera deficiencia de documentación o hasta de una práctica interna más o menos institucionalizada. La reiterada afirmación de que tal dictamen se emitió por el solo hecho de que de manera vacua todas las actuaciones del expediente hagan una mecánica cita de la supuesta fecha del mismo, choca contra la evidencia de que no se traslada ni su contenido, ni la identidad de los vocales intervinientes y firmantes, ni el libro, legajo o registro al que se incorporó y del que quien cuente con facultades para hacerlo, pudiera emitir copias y certificarlo bajo su responsabilidad ante una eventual falsedad. Fuera de ese marco, se instala la fuerte presunción de que se omitió el trámite en términos reales, con lo que se está ante una aseveración de tono alegatorio y defensivo de la corporación sancionadora apelante, a la que no cabe dar otro alcance que el puramente parcial y postulante sin ningún potencial de acogimiento.
Ahora bien, dicho esto y por mucho que la Sentencia apelada enfatice sobre las consecuencias radicalmente invalidantes de esa omisión, esa conclusión es plenamente insostenible.
En primer lugar porque no se trata, como se dice, de un informe preceptivo que la Junta de Gobierno debiese recabar, sino de una actuación de impulso insertada en la fase preliminar del expediente disciplinario mismo, que precede a la incoación propiamente dicha y a los trámites esenciales de procedimiento. Dentro de la esencialidad, además de la competencia, solo cabría inscribir aquellos trámites y fases omitidas que se refirieran a la audiencia, la motivación de la Resolución final, y la separación de órganos instructores y decisorios, sentido en que se pronuncia el artículo 19.2 de la LCAPV 18/1997, de 21 de Noviembre, de Colegios y Consejos Profesionales. Fuera de esos rasgos fundamentales, la irregularidad meramente formal en la aplicación de reglamentos internos de régimen estatutario, como ocurre en el caso con la posible omisión
de un trámite de inicial impulso a cargo de una comisión colegial, no puede conllevar la afirmada nulidad de pleno derecho.
Es tan reiterada la doctrina legal al respecto que nos vamos a limitar a un apunte breve tomado de la STS, CA Sección 3ª, de 23 de marzo de 2018 (ROJ: STS 1252/2018), en R.C. nº 1.580/2015, en su F.J. Tercero, que dice así;
"La segunda causa de nulidad esgrimida es la contemplada en el artículo 62.1.e) LRJPAC: "Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello [para dictar el acto de que se trate] [...]"
Y la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para apreciar dicha causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los trámites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los trámites esenciales o fundamentales, como ha entendido esta Sala Tercera (SSTS de 19 de mayo de 2004). En esta declaramos que «para que el acto administrativo adolezca de invalidez por esta causa, no basta cualquier defecto acaecido en el procedimiento, sino que es preciso que se hubiera prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido o que el defecto fuera de tal naturaleza, que se equiparara su ausencia a la del propio procedimiento». En este sentido, cualquier vicio u omisión producido en el procedimiento administrativo no da lugar a una nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con lo que establecía el artículo 47.c) LPA y el 62.e) de la Ley 30/1992, esto es, no equivale a «prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido». (....)
Superado ese primer escollo en sentido favorable a la tesis de la Corporación recurrente, y como propugna la parte apelada, no por ello cabe dejar imprejuzgadas las demás cuestiones que en la instancia se suscitaban en contra del acuerdo disciplinario y que no han sido examinadas en ese grado. Responde ello a unos imperativos de congruencia y exhaustividad que no pueden soslayarse en base a los artículos 33 y 67.1 LJCA, y que han sido constantemente refrendados por la doctrina legal, eximiendo del empleo de la fórmula de adhesión a la apelación del articulo 85.4 LJCA en relación con el artículo 465.5 de la LEC, siempre que no se produzca, como consecuencia de ese examen en segunda instancia, un empeoramiento de la situación de la parte apelante con respecto a la Sentencia de la primera.
Así se deriva de una notoria jurisprudencia que ya ha reflejado esta misma Sala y Sección en Sentencias como la de 2 de noviembre de 2010 (ROJ: STSJ PV 4292/2010) Recurso de Apelación nº 1.065/2009, en que se decía como resumen que el decaimiento del motivo decisorio de la Sentencia de instancia dará entrada al examen de otras cuestiones que suscitadas alternativamente en la...
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