SAP Málaga 171/2020, 18 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Febrero 2020 |
| Número de resolución | 171/2020 |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 171/2020
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BÁRCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 18 de febrero de 2020.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 710/18, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Coín, Málaga, juicio ordinario 348/16, de una como apelante UNICAJA BANCO S.A. representado por el/la procurador Sr/Sra. Moreno Kustner y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Campoy, frente a DOÑA Aurora Y DOÑA Edemiro
, representados por el/la procurador Sr./Sra. Pérez Macías y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Gámez Aguilar, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 dictada en el juicio ordinario 348/16 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Coín, se resolvió conforme a los siguientes:
"Que estimando la demanda interpuesta, por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Pérez Macía en nombre y representación de Doña Edemiro y Doña Aurora contra MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ,ALMERÍA, MÁLAGA, ANTEQUERA Y JAÉN, con la denominación comercial de UNICAJA declaro:
La nulidad de la cláusula suelo recogida en el apartado del tipo de interés de la escritura de préstamo de 29 de mayo de 2007 aportada como documento número uno y dos de la demanda y cuyo contenido literal es:
EN NINGÚN CASO DURANTE EL PERIODO DE AMORTIZACIÓN EL TIPO DE INTERÉS APLICABLE AL PRESTATARIO SERÁ INFERIOR AL TRES ENTEROS CINCUENTA CENTÉSIMAS DE OTRO ENTERO POR CIENTO NOMINAL ANUAL .
Y como consecuencia condeno a la entidad bancaria demandada a eliminarla del contrato, a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y devolver el exceso de intereses cobrados como si la cláusula nunca hubiese existido, más los intereses legales y las costas causadas en este procedimiento."
Con fecha 8 de noviembre de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 15 de febrero de 2018 se presentó oposición.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 18 de febrero de 2020.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
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El objeto del recurso de apelación es la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de interés o cláusula suelo que ha sido declarada por la sentencia respecto de la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria y modificación de préstamo de fecha 29 de mayo de 2007. La parte recurrente, entidad financiera, considera que la misma modificación que se produce en esa subrogación, la oferta vinculante no necesaria que se aportó y las bonificaciones que se habían pactado suponen un conocimiento por parte del prestatario a los efectos de considerar que se cumplen los requisitos de incorporación y transparencia previstos en la Ley 7/1998, Directiva 93/13/CEE y criterios jurisprudenciales de los que cita expresamente la STS de 7 de marzo de 2017.
Sobre los requisitos en estos supuestos.
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Como ya dijimos en nuestra SAP de Málaga, Sección 6º de 26 de febrero de 2019 (RAC 1478/17), el TS en su STS 265/2015 de 25 de marzo ha venido a recoger que. la prueba en estos supuestos corresponde a la entidad financiera que deberá acreditar, dado el sector en donde nos movemos, porqué si en este caso y de forma diferente a otros se ha realizado esa negociación, como se afirma, respecto de una cláusula que es estereotipada en todos los que se han producido en el mismo sector: "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta. En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente."
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No existen medios tasados para obtener el resultado según el Tribunal Supremo, pero el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible. Si acudimos a la STS de 24 de marzo de 2015 ( 138/2015) en esta se señala: "Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las
condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución". Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada "cláusula suelo", puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre. (...) El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ". La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del" control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o...
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