SAP Almería 98/2020, 11 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Febrero 2020 |
| Número de resolución | 98/2020 |
SENTENCIA Nº 98/20
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
Dª. Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS
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En la Ciudad de Almería a 11 de Febrero de 2020.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 569/19, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, seguidos con el nº 1354/18, entre partes, de una, como parte apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador Sr. Castillo González y dirigida por la Letrada López-Casero de la Torre y de otra, como parte apelada a D. Carlos José y Dª Laura representada por la Procuradora Sra. Villena Tous y dirigida por la Letrada Sra. Reboredo López.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 24 de Enero de 2.019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Carlos José y DOÑA Laura, representados por la Procuradora DOÑA MERCEDES VILLENA TOUS y dirigidos por la Letrada DOÑA MARTA REBOREDO LÓPEZ, contra la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador DON SALVADOR MARTIN ALCALDE, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo prevista en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria formalizada en fecha 27 de abril de 2009 ante el Notario Don Francisco Vidal Martín de Rosales con el número 1654 de su protocolo, en cuanto a la fijación de límites a la variación del tipo de interés mínimo, con la siguiente redacción: "En cualquier caso, la caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del CINCO POR CIENTO nominal anual; y como máximo al tipo del CATORCE POR CIENTO nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca", con los efectos legales inherentes a dicha declaración, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, y en su virtud:
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- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la citada cláusula relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de la referida escritura de préstamo hipotecario.
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- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a rehacer y recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con el actor, contabilizando el capital e intereses que debieron ser amortizados con exclusión de la cláusula suelo.
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- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula "suelo" desde la fecha de inicio de su aplicación, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.
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- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.
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- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas procesales. ".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.
El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.
A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.
Comienza el extenso escrito de recurso del apelante alegando la condición de no consumidores de los demandantes para lo cual se fundamenta en que el préstamo se solicita para refinanciar operaciones y no para una actividad propia de consumo. Por tanto, con carácter previo a entrar a conocer del fondo del asunto, es decir la nulidad de la cláusula suelo, debemos de analizar la condición de consumidor o no de los prestatarios del préstamo hipotecario que fundamenta esta ejecución, para lo cual debemos primero de analizar el concepto de consumidor a la luz de la normativa protectora de consumidores y usuarios y jurisprudencia, puesto que de ello depende que se aplique dicha normativa y se pueda examinar la abusividad de la cláusula alegada.
Como ya dijimos en la sentencia de esta misma Sección de 23-1-2015 " ....El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, e n sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas . En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.
Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, y no de la Ley 26/84, 19 julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, habida cuenta que la fecha del contrato, es posterior a la entrada en vigor del citado texto refundido y sin que fuese aplicable la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014 aunque esta última nos oriente sobre el carácter o no de consumidores de los ejecutados. Como decíamos en aquella sentencia "conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva "a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden" y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a "quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros". Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que...
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