SAP Málaga 42/2020, 14 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 42/2020 |
| Fecha | 14 Enero 2020 |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 42/2020
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 14 de enero de 2020.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 495/19, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 20 de Málaga, juicio ordinario 876/18, de una como apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el/la procurador Sr/ Sra. Campos Pérez Manglano y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Navarro Montes, frente a DPÁ Gloria
, impugnante, representado por el/la procurador Sr./Sra. Fraile Mena y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Ortiz Serrano, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 30 de octubre de 2018 dictada en el juicio ordinario 876/18 del Juzgado de Primera Instancia 20 de Málaga, se resolvió conforme a lo siguiente:
" Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./ Sra. Fraile Mena en nombre y representación de Dª. Gloria contra BBVA, S.A.,
(i) declaro la nulidad de las estipulaciones 5ª (gastos) 4.1 (comisión de apertura) y 6ª (interés de demora) de la escritura pública de 8 de mayo de 2007 autorizada por el Notario de Estepona Sr. Moro Domingo (protocolo nº 1835).
(ii) declaro que, como consecuencia de la nulidad de la cláusula 6ª, el préstamo hipotecario devengará incluso en caso de incumplimiento el estricto interés remuneratorio pactado,
(iii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento primero.
(iv) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 4037,44 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576 L.E.C .
(v) impongo a la demandada las costas causadas. "
Con fecha 5 de diciembre de 2018 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 7 de febrero de 2018 se presentó impugnación al recurso.
Por escrito de 26 de febrero de 2018 se presentó oposición a la impugnación.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 14 de enero de 2020.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
La parte recurrente principal considera que debe revocarse la sentencia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, la afectación de la cláusula novena en cuanto a la indemnización derivada de la afectación impositiva por el producto, la aplicación del artículo 1303 CC respecto de la cláusula de gastos y la imposición de costas en tanto no existe sustancialidad.
La parte impugnante considera que debe revocarse la misma en cuanto a gastos del registro al corresponderle el 100% a la entidad contraria y gastos de tasación que han sido fijados en el 50%.
Sobre la comisión de apertura.
Tal y como afirmáramos en la SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 1 de octubre de 2019 (Rollo 502/19)y en la SAP de Málaga, Sección 6ª de 26 de marzo de 2019 (Rollo 1434/18), la STS, Civil sección 991 del 23 de enero de 2019 ( ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102 ), analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura.Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (nacional y de la Unión Europea) la Sala considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo. Ello conlleva igualmente que las cantidades objeto de condena no deban ser por tanto impuestas como efectos. Por lo tanto, el motivo ha de estimarse.
Sobre la modificación de la responsabilidad hipotecaria.
En las referidas sentencias de esta AP recogíamos que evidentemente se produce una confusión entre la cláusula de intereses moratorios y las cuantías y garantías que determinan la base del impuesto. Conforme al artículo 30 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados " La base imponible
en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos." ( Así el artículo 69 del Reglamento del mismo: En las primeras copias de escrituras públicas que tengan por objeto directo cantidad o cosa valuable servirá de base el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa.) Es evidente que en el momento de contratación se fija una cuantía que deriva del interés moratorio ( entre otros) y finalmente una garantía concreta por la que responderá el bien en supuestos hipotecarios. Es esta la que determina el impuesto por lo que al no haberse declarado nula la garantía sigue vigente y el cálculo por tanto del impuesto no resulta afectado, por lo que procede también la estimación de este motivo.
Sobre la aplicación del artículo 1303 CC a los supuestos de cláusula de gastos.
En las SSAP de Málaga ( Sección 6ª ) de 9 de abril de 2019 (Rollo 802/18) y SAP de Málaga ( Sección 6º) de 26 de marzo de 2019 ( RAC 129/19) dijimos: Que a ello se le apliquen los intereses en la forma prevista en la sentencia obedece al criterio que hemos señalado: quien impone y predispone una cláusula de este tipo está desplazando el pago ilícitamente desde su lado al lado del consumidor y por lo tanto aunque estos pagos se realicen a terceros se trata de una deuda de valor que debe actualizarse conforme a dichos intereses y por lo tanto vendrá igualmente responsable quien debió pagarlos y no lo hizo en la forma y cuantía en que debió hacerlo. Se trata de una aplicación de la doctrina general de las obligaciones que además ya ha sido resuelta también por el TS en la STS 725/18 de 19 de diciembre :" En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)." Este es el mismo criterio seguido, entre otras por la STS 49/19 de 23 de enero cuando señala: " El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la...
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