ATS, 19 de Febrero de 2021
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2021:1883A |
| Número de Recurso | 170/2020 |
| Procedimiento | Recurso ordinario |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/02/2021
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)
Número del procedimiento: 170/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López
Transcrito por:
Nota:
REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 170/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Luis María Díez-Picazo Giménez
Dª. María del Pilar Teso Gamella
D. José Luis Requero Ibáñez
D. Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 19 de febrero de 2021.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo.
La representación procesal de Dª Gabriela, por escrito de fecha 9 de julio de 2020 interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden SND 399/2020, la Orden SND/414/2020 para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del plan para la transición hacia una nueva normalidad y la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo.
Por escrito de fecha 27 de diciembre de 2020, la parte recurrente solicita ampliación del recurso contencioso administrativo al RD 926/2020 de 25 de octubre y al RD 956/2020, de 3 de noviembre.
Por diligencia de ordenación de 8 de enero de 2021, se da traslado por plazo de cinco días al Abogado del Estado para alegaciones, lo que efectúo por escrito de fecha 21 de enero de 2021, con el resultado que consta en autos.
Lo impugnado en el presente recurso.
El escrito inicial presentado el 9 de julio de 2020 se dirigió contra el texto consolidado de la Orden SND 399/2020 y la Orden SND/414/2020 para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del plan para la transición hacia una nueva normalidad y la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo.
La demanda presentada el 16 de diciembre de 2020, se formula contra las citadas Ordenes.
El 27 de diciembre siguiente, la recurrente solicitó ampliación del recurso contencioso a los Reales Decretos 926/2020 de 25 de octubre y 956/2020 de 3 de noviembre.
Alegaciones a la providencia de 28 de enero de 2021 sobre posible inadmisión de la ampliación del recurso.
Coinciden el Ministerio Fiscal y la Abogada del Estado en la falta de jurisdicción de esta Sala para conocer de la impugnación de los Reales Decretos a que se amplió el recurso. Se apoyan en distintos autos de esta Sala, así los AATS de 4 y 5 de noviembre de 2020 ( recursos núm. 305/2020 y 322/2020), y de 12 de mayo de 2020 (recurso 89/2020).
La recurrente defiende la competencia de esta Sala para conocer de las citadas impugnaciones en razón del rango de Decreto, art. 1. LJCA, no Decreto- Ley de la norma cuestionada en relación con el Tratado entre el Estado Español y la Santa Sede de 3 de enero de 1979.
Antecedentes relevantes. Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre su incompetencia para conocer del RD 926/2020, de 25 de octubre, en el reciente ATS de 5 de noviembre de 2020 y en otros anteriores sobre el Real Decreto inicial de declaración del estado de alarma.
En el ATS de 5 de noviembre de 2020, este Tribunal declaró la inadmisión del recurso contencioso administrativo 322/2020 deducido por un ciudadano contra el RD 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-COV-2.
En el FJ Tercero del citado auto se manifiesta que esta Sala ha dictado al menos tres resoluciones en recursos interpuestos por el mismo ciudadano recurrente, en los que declara la inadmisión de este tipo de recursos contencioso administrativos deducidos contra las diferentes declaraciones del estado de alarma en los sucesivos reales decretos dictados al amparo del artículo 116.2 de la CE y de los artículos 4 y siguientes de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.
Se trata de los AATS de 4 y 19 de mayo de 2020, dictados en el recurso contencioso administrativo n.º 99/2020, y el ATS de 14 de octubre de 2020, dictado en el recurso contencioso administrativo n.º 303/2020. En todos ellos declaramos la inadmisión del recurso aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional sostenida en STC 83/2016, de 28 de abril. Y también la jurisprudencia de esta Sala, entre otros los AATS de 4 de mayo y de 6 de mayo de 2020 dictados, respectivamente, en los recursos contencioso administrativos n.º 99/2020 y 96/2020.
Se añadía que por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE), igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE) y de la propia coherencia de nuestra jurisprudencia, dábamos por reiterado lo que entonces declaramos.
El precitado ATS de 5 de noviembre de 2020, fue confirmado el 16 de diciembre de 2020, al desestimar este Tribunal el recurso de reposición formulado
Y el Tribunal Constitucional mediante providencia de 23 de diciembre de 2020, recaída en el recurso 6309/2020 no ha admitido a trámite el recurso promovido contra los citados Autos recaídos en el recurso 322/2020 por entender manifiesta inexistencia de violación de un derecho fundamental tutelable en amparo.
En el ATS de 4 de mayo de 2020 (recurso 99/2020), en sus fundamentos TERCERO A SEXTO se dijo:
" TERCERO.- Por unidad de doctrina hay que estar a lo decidido en numerosas resoluciones de la antigua Sección Séptima de esta Sala, a la que, por fusión, sucede esta Sección Cuarta. Han inadmitido impugnaciones directas similares a la actual, formuladas contra el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declaró el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo y contra su prórroga en el Real Decreto 1717/2010, de 17 de diciembre.
Esas resoluciones consideraron que la declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE, tiene la forma de un decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes [ artículo 5 h) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno] sino un acto de relación entre el Gobierno y las Cortes Generales del Título V de la Constitución -en el que tiene su sede el artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control inmediato por el Congreso de los Diputados -"reunido inmediatamente al efecto",como expresa el artículo 116.2 CE -. Por eso los decretos en cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en consejo de ministros, se diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas normalmente por este orden contencioso-administrativo, conforme a los artículos 1 y 2 de la LJCA, en cuanto resultan manifestación de una actuación del Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración.
Así se declaró en los Autos de 10 de febrero de 2011, de 9 de marzo de 2011, en súplica, y de 9 de junio de 2011, en nulidad de actuaciones (Rec. 553/2010). También en el Auto de 30 de mayo de 2011 (Rec. 152/2011), en el Auto de la misma fecha de 30 de mayo de 2011, confirmado en reposición el 1 de junio de 2011 (Rec. 153/2011), ya citados, y, en fin, en el Auto de 5 de abril de 2011, confirmado el 8 de junio de 2011 y el 28 de noviembre de 2011 (Rec. 180/2011). La sentencia de la misma Sección Séptima de 17 de febrero de 2014 (Casación 666/2012) se ha referido a ellos y a su doctrina.
El Tribunal Constitucional ha refrendado esta apreciación en el ATC 7/2012, de 13 de enero, que recuerda el Abogado del Estado, aunque se refiere sólo a las resoluciones parlamentarias de autorización de la prórroga del estado de alarma. Ha considerado que las mismas tienen " rango" o " valor" de ley, con la consecuencia de que no son susceptibles del recurso de amparo previsto en el artículo 42 LOTC y sólo cabe impugnarlas ante el Tribunal Constitucional a través de los procesos que tienen por objeto el control de constitucionalidad de las leyes, normas y actos con fuerza o valor de ley (FFJJ 2, 3 y Fallo).
Esa declaración se extiende al decreto de declaración de estado de alarma, acordado en Consejo de Ministros, en la STC (Pleno) 83/2016, de 23 de febrero (FJ 10 y Fallo), que profundiza en la naturaleza de normativa de este como una fuente de derecho de emergencia al entender que:
"La decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se limita a constatar el presupuesto de hecho habilitante de la declaración de dicho estado" [...] "La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar".
En tal estado de cosas debemos advertir que la doctrina expresada se trae a colación en el momento de acceso a la justicia, que nace directamente de la Constitución y en el que actúa con especial intensidad el principio "pro actione"(por todas, STC 182/2002, de 14 de octubre, FJ 5) y en el que es preciso descartar cualquier interpretación rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que se preservan y los intereses que se sacrifican (por todas STC 112/2019, de 3 de octubre, FJ 4 y Fallo). Se trata además en este caso, a diferencia de nuestros precedentes anteriores, de un procedimiento especial de protección de derechos fundamentales en el que el test de constitucionalidad a aplicar debe ser un canon reforzado, en cuanto no solo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva derivado de una decisión de inadmisión sino también los derechos fundamentales sustantivos invocados en este recurso (por todas, STC 58/2011, de 3 de mayo, FJ 2).
Sin embargo en este caso, como en el de todos los precedentes que hemos citado, nuestro enjuiciamiento afecta a un decreto de declaración de estado de alarma del que ha sido informado el Congreso de los Diputados, en el marco de la relación de fiducia parlamentaria que vincula al Gobierno con esa Cámara ( STC 83/2016, de 23 de febrero, FJ 8) y sobre el que se ha producido la aprobación del Congreso al pronunciarse sobre sus prórrogas. La posibilidad de control en estos casos corresponde, sin duda alguna, al Tribunal Constitucional en ejercicio de sus competencias de control de la constitucionalidad de las leyes y normas con rango de ley, como declaró el mismo al considerar que "aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma"( STC 83/2016, de 28 de abril, FJ 10).
Lo que se acaba de expresar no excluiría que en aquellas situaciones en las que, no se haya producido la dación de cuenta al Congreso o no haya recaído la autorización de prórroga parlamentaria que exige el artículo 116.2 CE, la forma de decreto que revista la declaración de alarma pudiera recobrar su relieve a efectos de nuestro control jurisdiccional. Aunque el decreto de declaración de la alarma proceda del Gobierno como órgano constitucional, su control correspondería a esta Sala, como permite el artículo 2 a) de la LJCA, respecto de lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado conceptos judicialmente asequibles" (por todas, sentencia de 20 de noviembre de 2013 (rec. 13/2013) o sobre los hechos determinantes. La declaración "argumentativa de la STC 83/2016 que se ha transcrito no lo impide en cuanto ha sido formulada por el Tribunal Constitucional al resolver un recurso amparo (AdeH 12 de la STC 83/2016) y no en sede de tribunal de control de constitucionalidad de las leyes.
La falta de jurisdicción sobre decretos de declaración del estado de alarma se refiere únicamente a la norma de declaración y a sus prórrogas pero no a los decretos o disposiciones que acompañen a dicha declaración o que se dicten durante su vigencia o en relación con la misma ( artículo 8.2 Ley 4/1981, de 1 de junio) ni tampoco respecto de sus actos de aplicación. Así lo dispone en forma expresa el artículo 3.1 de la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, y lo estableció ya en su momento el Auto de la Sección Séptima de esta Sala de 30 de mayo de 2011, que admitió a trámite el recurso en cuanto se dedujo contra el Real Decreto 1611/2010, de 3 de diciembre, por tratar una actuación con alcance y significación diferente a la declaración del estado de alarma y a la solicitud y autorización de su prórroga. Sobre dicha impugnación recayó posteriormente la sentencia de 22 de abril de 2015 (rec. 153/2011).
Esta excepción tiene relieve en este caso, en cuanto el recurrente impugna, en lo que denomina ampliación, la Orden SND 370/2020, de 25 de abril, que desarrolla el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 para fijar las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil, como en su momento se dirá.
Si como consecuencia o con ocasión de dichas impugnaciones resultase la existencia de contradicción de las disposiciones normativas contenidas en la declaración de estado de alarma o en sus prórrogas con la Constitución, esta Sala, o el órgano jurisdiccional competente en cada caso, promovería cuestión de inconstitucionalidad, como indica en forma expresa la doctrina constitucional ( ATC 7/2012, FJ 3 y STC 83/2016, de 28 de abril FJ 11) sin perjuicio de lo que se pudiera acordar en forma cautelar al efectuar dicho control.
Lo que se acaba de exponer determina la concurrencia de la causa de inadmisión del recurso puesta de manifiesto a las partes en lo que respecta a la impugnación directa de los Reales decretos de declaración del estado de alarma y de sus prórrogas. La dación de cuenta al Congreso de los Diputados, a efectos del artículo 162 de su Reglamento, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo así como la previa autorización parlamentaria de los Reales Decretos de prórroga 476/2020, de 27 de marzo, 487/2020 de 10 de abril y el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril determinan que sean en este caso disposiciones de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas con fuerza de ley, cuyo control corresponde al Tribunal Constitucional por los mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes y no a esta Sala."
Las alegaciones de la recurrente en el trámite de inadmisión no enervan la conclusión de inadmisión parcial que vamos a acordar.
Las referencias de la recurrente al examen de lo que llama convencionalidad no corresponden a este Tribunal por lo que debe estarse a la prolija doctrina que se acaba de exponer.
En consecuencia, declararemos la inadmisión de la ampliación del recurso contra los Reales Decretos 926/2020 de 25 de octubre y 956/2020 de 3 de noviembre, sin perjuicio de que continúe respecto de las Ordenes SND 399/2020, SND/414/2020 y SND/458/2020, originariamente impugnadas.
Costas.
No hay méritos para una imposición de costas ( art. 139.1 LJCA.).
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Declarar la inadmisión de la ampliación del recurso contra los Reales Decretos 926/2020 de 25 de octubre y 956/2020 de 3 de noviembre, sin perjuicio de que continúe respecto de las Ordenes SND 399/2020, SND/414/2020 y SND/458/2020, originariamente impugnadas.
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En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
