STSJ País Vasco 1143/2020, 22 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Septiembre 2020 |
| Número de resolución | 1143/2020 |
RECURSO N.º: Recurso de suplicación 945/2020
NIG PV 48.04.4-19/005562
NIG CGPJ 48020.44.4-2019/0005562
SENTENCIA N.º: 1143/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 22 de setiembre de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLO y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por SODEXO IBERIA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social
n.º 5 de los de Bilbao de fecha 26 de febrero de 2020, dictada en proceso sobre DES 514/19, y entablado por Maximiliano frente a ELEXALDE 2012 S.L., VELIBA SPE SLU, SODEXO IBERIA S.A., ATHLETIC CLUB BILBAO y UTE EAC ELEXALDE 2012 SL VELIPA SPE .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor, D. Maximiliano, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de UTE EAC constituida por LEXALDE 2012 S.L.-VELIBA SPE SLU con la categoría profesional de director general, antigüedad del 25/01/2016 y salario bruto mensual de 3.750 euros con inclusión de prorrata de pagas extra.
SEGUNDO.- La UTE tenía adjudicada la explotación de los servicios de hostelería del Athletic Club sitos en el Campo de San Mames adjudicado en virtud del contrato suscrito el 5/11/2015 por la primera aportado como documento número 3. La explotación del restaurante y taberna se estableció por las partes como un arrendamiento de local e negocio debiendo al término de la vigencia del contrato reintegrar la Athletic los espacios, bienes, elementos e instalaciones en perfecto estado e incluyendo entre estos cocinas, almacenes, aseos, vestuarios -todos ellos con su correspondiente equipamiento-, espacio acondicionado para oficina,
y mobiliario, aportándose por el adjudicatario cubertería, vajilla, mantelería y otros similares (contratos de adjudicación e interrogatorio de partes).
TERCERO.- La UTE se constituyó el 17/09/2015 (documento 4 de la UTE), incorporándose a ella con una participación del 13% Lagacasar S.L. -de la cual el actor era administrador mancomunado- el 22/12/2016, participando a partir de entonces la última en el Comité de Gerencia de la UTE a través del actor (documento 5 de la UTE). El 22/12/2016 se le otorgaron los poderes solidarios, junto a Dª Paloma, que constan en el documento 5 aportado por el actor, limitados los de contenido económico a 50.000 euros por operación.
CUARTO.- El 13/05/2019 el ATHLETIC CLUB procedió a resolver la subcontratación de los servicios de hostelería que habían sido adjudicados a la UTE, siendo adjudicados a partir de entonces a SODEXO IBERIA S.A., de acuerdo con el contrato suscrito por las nuevas partes el 30/05/2019 y aportado por SO.
QUINTO.- El 7/05/2019 la UTE remitió por e-mail a SODEXO IBERIA el listado de los trabajadores con los datos de contrato, calificación, puesto y comentarios (documento 7 de la UTE), requiriendo SODEXO documentación adicional de los 27 trabajadores en la misma fecha que se facilitó entre el 9 y el 10 de mayo (documento 9 de la UTE). El 7/05/2018 la UTE remitió al Athletic Club escrito informando de la necesidad de subrogación (documento 8 de la UTE).
SEXTO.- En virtud de escrito fechado a 13 de mayo de 2.019 que, adjuntado a la demanda, se da por reproducido, SODEXO comunicó al actor que el 13 de mayo de 2.019 no causaría alta en la empresa y no procederían a subrogarle en virtud del artículo 57 del Acuerdo Laboral del Estatal de Hostelería.
SÉPTIMO.- Se dan por reproducidas las actas de conciliación ante el SMAC aportadas por la UTE con el número 6 en las que SODEXO reconoce la improcedente de siete extinciones.
OCTAVO.- Se ha intentado la conciliación previa.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando parcialmente en parte la demanda interpuesta por D. Maximiliano frente a UTE EAC -constituida por ELEXALDE 2012 S.L.-VELIBA SPE SLU y LAGACASAR SL-, ELEXALDE 2012 S.L.,VELIBA SPE SLU, SODEXO IBERIA S.A. y ATHLETIC CLUB DE BILBAO, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión de extinción de la relación laboral del actor a 13/05/2019, condenando a la empresa SODEXO IBERIA S.A. a que, en el plazo de cinco días, a partir de la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de a 13561,64 euros y, en caso de optar la mercantil por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 13 de mayo de
2.019, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 123,29 euros/ día, absolviendo a UTE EAC, así como a ELEXALDE 2012 S.L. y VELIBA SPE SLU de las pretensiones vertidas en su contra, así como al ATHLETIC CLUB BIBAO, respecto del cual se aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva.
Notifíquese a las partes."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por D. Maximiliano y ELEXALDE 2012 SL VELIPA SPE SLU.
La resolución judicial de instancia ha estimado en lo sustancial la pretensión del trabajador demandante que con categoría profesional de director general y antigüedad del 25/01/2016 ha prestado servicios para la empresarial laboral principal UTE EAC constituIda por ELEXALDE 2012 SL - VELIPA SPE SLU, siendo que ahora tras la nueva adjudicación de los servicios de explotación de hostería del Athletic Club en el Campo de San Mames, a partir del 13/05/2019 se procedió a la resolución de la subcontratación y adjudicación con atribución a la nueva empresarial SODEXO IBERIA SA, que como empresa entrante no se ha subrogado (sucedido) al menos para con la persona del trabajador demandante tras la nueva adjudicación a que se hace referencia en autos. La Juzgadora de instancia advierte de una explotación de negocio de hostelería y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 4/07/2018, precisando que aún no tratándose de una reversión de una contrata, se dan los elementos materiales, instalaciones, inmuebles, propiedades y adjudicación de uso del arrendamiento de negocio con asunción de la entrante de la mayor parte de la plantilla, habiendo reconocido incluso la improcedencia al menos de siete de las extinciones operadas, por lo que se entiende que hay una sucesión de plantilla, sin que sea de aplicación la excepción del acuerdo laboral estatal del sector de hostelería que proclama la condenada para no asumir su responsabilidad sucesoria.
Disconforme con tal resolución de instancia, la empresa demandada, empresa entrante y obligada a la subrogación, plantea recurso de suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.
Existe impugnación del trabajador demandante y también de la empresarial saliente.
En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.
Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia en su única motivación jurídica la infracción de los art. 44 del estatuto de los trabajadores y 61.2 del acuerdo laboral de ámbito estatal para empresas de hostelería, citando doctrina jurisprudencial, entendiendo que no estamos ante una reversión ni tampoco una concesión administrativa ni convencional, siendo de aplicación en su caso el art 61 del acuerdo laboral de la empresa de hostelería definiendo la ausencia de subrogación respecto de empresarios, socios o administradores de la sociedad que gestiona, por cuanto entiende que el trabajador demandante era un administrador mancomunado y rige la excepción respecto del empresario, analizaremos dicha temática de subrogación legal y/o convencional.
El art. 44 ET regula la sucesión de empresa. Precepto que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, introdujo novedades en su contenido (vigentes desde el 11 de ese mes), sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva...
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