ATS 37/2021, 4 de Febrero de 2021
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2021:1772A |
| Número de Recurso | 3886/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 37/2021 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 37/2021
Fecha del auto: 04/02/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3886/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (Sala de lo Civil y Penal)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: LGCA/SAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3886/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 37/2021
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Palomo Del Arco
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Javier Hernández García
En Madrid, a 4 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésimo Segunda), se ha dictado sentencia de 21 de enero de 2018, en los autos del Rollo de Sala número 5/2017, dimanante del procedimiento abreviado número 271/2016, procedente del Juzgado Instrucción 17 Barcelona, por la que se condena a Jose Francisco, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante en el tiempo de la condena, y multa de cincuenta (50) euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Jose Francisco, formuló recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó sentencia de 22 de junio de 2020, en el recurso de apelación número 20/2019, desestimándolo íntegramente .
Contra la sentencia anteriormente citada, Jose Francisco formuló recurso de casación, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Zahara Rodríguez Pereita García, con base en los siguientes motivos:
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- Al amparo del artículo art. 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
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- Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andrés Palomo del Arco.
El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia .
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Aduce que se ha acreditado suficientemente que la droga intervenida estaba destinada al consumo compartido y no a su distribución a terceros, como arbitrariamente lo estimó el Tribunal Superior de Justicia.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que, cumpliendo el encargo que Balbino. le había hecho por teléfono horas antes, sobre las 10:20 horas del día 22 de abril de 2016, Jose Francisco se encontró con aquél en la calle Dos de Maig, de Barcelona, y le entregó un envoltorio de 0,977 gramos netos de peso, que contenía 0,3410 +/- 02 gramos de cocaína base, y recibió a cambio 50 euros.
Balbino. destinaba la sustancia a consumir una parte cuando llegara a su centro de trabajo, y el resto a compartirla al final de la jornada laboral con Jose Francisco.
Producido aquel intercambio, agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, que lo habían presenciado, intervinieron el envoltorio entregado y el dinero recibido a cambio, y encontraron en poder de Jose Francisco, además, 45 euros y otros dos envoltorios con un peso neto de 1,112 gramos, conteniendo 0,60+/- 0,03 gramos de cocaína base.
En aquel tiempo, Jose Francisco había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 31 de mayo de 2012, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, por delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y padecía trastorno por consumo de cocaína, que no consta que afectara a sus capacidades cognitivas y volitivas en el momento de los hechos.
El Tribunal Superior consideró carente de acreditación la alegación del recurrente de que la totalidad de la droga intervenida estuviese dirigida a su uso en un acto de consumo compartido. Así, indicaba que se desprendía de las propias declaraciones del testigo de descargo, el adquirente de la sustancia, Balbino., quien afirmó que la cocaína entregada por el recurrente a cambio de 50 euros, estaba destinada a ser consumida exclusivamente por él, en su puesto de trabajo, reservando, en su caso, lo que pudiera sobrar para consumirlo conjuntamente con Jose Francisco.
A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución)
Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal.
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Aduce que se ha acreditado debidamente que es una persona dependiente al consumo de sustancias tóxicas, por lo que debería haberse apreciado la atenuante correspondiente como muy cualificada, con la consiguiente disminución de la pena.
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Recuerda la sentencia de esta Sala número 119/2020, de 12 de marzo, resumiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a la hora de medir la influencia de la dependencia a las drogas en la imputabilidad, que deberá apreciarse la atenuante ordinaria ( artículo 21.2º del Código Penal) cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS. 22.5.98), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004). Y se apreciará la atenuante por analogía cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, artículo 21.6º del Código Penal."
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El Tribunal Superior de Justicia ratificó la conclusión a la que llegó el Tribunal de instancia, que, a partir del informe pericial aportado a las actuaciones obrantes a las actuaciones a los folios 205 y 206. Así, indicaba el órgano de apelación que la Audiencia había trasladado las conclusiones de ese informe al relato de hechos y que, consecuentemente, se afirmaba en ellos, por un lado, que era cierto que Jose Francisco padecía un trastorno por consumo adictivo de sustancias estupefacientes, y más en concreto, de cocaína, pero también que no se apreciaban elementos que pudieran apuntar a que sus capacidades volitivas, cognitivas e intelectivas estuviesen afectadas por aquel consumo.
A partir del contenido de ese informe, reflejado en los términos en los que se ha dicho, el Tribunal Superior de Justicia consideraba que no había espacio legal para el reconocimiento de la atenuante solicitada, en cualquiera de sus grados.
La valoración del Tribunal de apelación debe refrendarse. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha indicado que, para la apreciación de la atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, no basta la acreditación de consumidor dependiente del sujeto, sino que es preciso, además, demostrar la consiguiente y causal merma en sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas. Así, por vía de ejemplo, se pronuncia a este respecto la sentencia número 495/2020, de 8 de octubre, "(l)a mera constatación, simple y genérica, de que el acusado es "consumidor de sustancias estupefacientes", sin mayores especificaciones y matices en el fáctum de la sentencia, no permite aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones, ni como eximente incompleta ni como atenuante de drogadicción ni como atenuante analógica.
Para poder apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción en alguna de tales variantes ha de concurrir no sólo el requisito biopatológico de la drogodependencia, que ha de ser grave y de cierta antigüedad, sino también el psicológico de la real y efectiva afectación de los elementos intelectivos y volitivos del sujeto; el temporal de su incidencia, constatada o deducible de la gravedad de la adicción, en el momento mismo de la comisión delictiva, y el normativo, caracterizado por su intensidad o influencia en los resortes mentales de quien la padece ( SSTS 817/2006, de 26 julio); siendo en consecuencia imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible ( STS 187/2019, de 2 abril)"
En consecuencia, se observa que el recurrente reproduce las mismas alegaciones que blandiera en apelación, sin aportar nuevas consideraciones que justifiquen revocar el criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal de Superior de Justicia, de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Comunidad de Madrid 260/2021, 21 de Julio de 2021
...consta una perturbación de las facultades psíquicas de la parte, lo que no lleva a la respuesta del Alto Tribunal en el reciente ATS 37/2021, de 4 de febrero «‹ A partir del contenido de ese informe, reflejado en los términos en los que se ha dicho, el Tribunal Superior de Justicia consider......