STS 215/2021, 17 de Febrero de 2021

La representación procesal de doña Socorro interpuso el recurso contencioso-administrativo 5/2018 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de La Coruña contra la resolución presunta desestimatoria del recurso de alzada que formuló ante la Directora General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud (en adelante SERGAS), frente a la resolución de 24 de abril de 2017 de la Gerencia de Gestión integrada en La Coruña sobre calificación de contratos eventuales fraudulentos, reconocimiento de la condición de personal indefinido, de la antigüedad y del carácter estructural de su puesto de trabajo.

Estimado dicho recurso por sentencia de 26 de junio de 2018 el letrado de la Junta de Galicia en la representación que le es propia del SERGAS interpuso recurso de apelación 350/2018 ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que se tramitó y en el que se dictó sentencia 13/2019, de 16 de enero, estimando parcialmente dicho recurso de apelación sólo en cuanto a las costas impuestas en la primera instancia, revocándola en ese punto.

Notificada dicha sentencia, se presentó escrito por el letrado de la Junta de Galicia en representación del SERGAS ante dicha Sección informando de su intención de interponer recurso de casación y tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 13 de marzo de 2019, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personado el SERGAS como recurrente y doña Socorro como recurrida, la Sección de Admisión de esta Sala acordó por auto de 14 de enero de 2020 lo siguiente:

" Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Letrado de la Junta de Galicia en representación del Servicio Gallego de Salud contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2019 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en los autos del recurso de apelación nº 350/2018 .

" Segundo. Precisar que la cuestión en que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es: Si se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario y, en el caso de que se constate ese uso abusivo, cuáles deben ser las consecuencias que se anudan en dicha declaración de abuso.

"Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 2.2, 9.3 y 33 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; y el artículo 103 de la Constitución. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso."

Por diligencia de ordenación de 16 de enero de 2020 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

El letrado de la Junta de Galicia en representación del SERGAS evacuó dicho trámite mediante escrito de 21 de febrero de 2020 en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas, y a los efectos del artículo 92.3.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (en adelante, LJCA) concretó su pretensión en estos términos: " consiste en la reiteración de la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, estimatorias parcial de los recursos de casación 785/2017 y 1305/2017 , sobre las consecuencias de la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 del Estatuto Marco del Personal estatutario de los Servicios de Salud, en el sentido de que la solución jurídica aplicable estando vigente la relación de empleo, no es la conversión del personal estatutario eventual de los servicios de salud en personal indefinido, sino únicamente la continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 9.3".

Por providencia de 3 de marzo de 2020 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA dar traslado a la parte recurrida y personada para que presentase escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizó la representación procesal de doña Socorro, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime de manera íntegra el recurso interpuesto con imposición de costas a la parte recurrente por las razones contenidas en su escrito de 17 de julio de 2020.

Conclusas las actuaciones, considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 4 de diciembre de 2020 se señaló este recurso para votación y fallo el 16 de febrero de 2021, fecha en que tuvo lugar tal acto, y al día siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

HECHOS DE LOS QUE PARTE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

1. La sentencia impugnada parte de los siguientes hechos:

   " Doña Socorro después de ser contratada por la EOXI [Estructura Organizativa de Xestión Integrada] de Pontevedra-Salnés para prestar servicios como personal estatutario temporal en la categoría de facultativo especialista en anestesiología y reanimación (ANR) en el hospital del Salnés en virtud de nombramientos que se sucedieron durante el periodo temporal comprendido entre el 23 de mayo de 2012 y el 28 de septiembre 2012, pasó a prestar servicios en el CHUAC de A Coruña, como personal estatutario temporal en virtud de nombramientos que se sucedieron desde el 1 de octubre de 2012 hasta, al menos, el 1 de febrero de 2018, tal como se refleja en el listado de servicios que obra unido a los autos principales, que data del 4 de abril siguiente, fecha en la que constaba de alta en el servicio de Anestesiología del CHUAC [Complejo Hospitalario Universitario A Coruña].

   " La prestación de servicios como facultativo especialista en anestesiología y reanimación en el CHUAC durante todo ese periodo temporal se ha visto amparada en sucesivas nombramientos, y sus correspondientes prórrogas. Estos nombramientos obran unidos a los autos principales, y de ellos destacan los siguientes datos: se trata de nombramientos "de facultativo eventual fora do cadro de Persoal" , en los que se indica que nunca se superaría el periodo máximo de seis meses. En unos se indica como causa del nombramiento "apoyo servicio", en otros "apoyo anestesia", en otros "refuerzo servicio", en otros "refuerzo anestesia", y en otros "cobertura anestesia". Y en todos ellos se indica que los nombramientos son con carácter eventual, y que las funciones a realizar son las propias de la categoría de facultativo/a especialista área/anestesiología y reanimación, que se establecen en el Estatuto Jurídico del Personal médico" .

2. Y como antecedentes procedimentales relata lo siguiente:

   " El día 3 de marzo de 2017, la actora presentó una solicitud dirigida al Gerente de la EOXI de A Coruña en la que, bajo el entendimiento de que el encadenamiento sucesivo y continuado de los nombramientos eventuales daba lugar a la calificación como fraudulenta de la contratación temporal eventual, habiéndose rebasado el plazo máximo de 12 meses en un periodo de 24 meses fijado en el artículo 9.3 de la ley 55/2003 , solicitaba que se reconociese que los contratos constituyen fraude de ley, y en consecuencia que se declarase que la actora ostenta la condición de personal indefinido del Sergas, asimilado el personal interino, a efectos de cobertura del puesto de trabajo, y se reconociese igualmente la antigüedad en el puesto desde el día 1 de octubre de 2012, y el carácter estructural del mismo.

   " Esta solicitud recibió respuesta en el acuerdo de 25 de abril de 2017, que la desestimó, en base a que no existe ninguna disposición normativa que ampare el reconocimiento de la condición de personal temporal indefinido, recordando la imprescindible aplicación de los principios legales de igualdad, mérito, capacidad, competencia y publicidad para poder acceder a los puestos de trabajo del Sergas, a través del procedimiento establecido para la selección del Personal estatutario temporal.

   " Posteriormente, una vez presentado recurso contencioso administrativo contra lo que representaba una desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la indicada respuesta, y una vez que la Administración fue requerida judicialmente para que remitiese el expediente administrativo, la Directora de RRHH del Sergas resolvió el recurso de alzada a medio de resolución de 9 febrero de 2018. En esta resolución, la Administración demandada, además de negar el carácter fraudulento de los nombramientos -con ellos no se trató de cubrir una plaza vacante, sino funciones no incardinadas en un concreto puesto de trabajo del cuadro de personal de la EOXI-, negó la procedencia de reconocer a la actora la condición de personal indefinido no fijo del Sergas, con cita de la sentencia de la Sala de lo social del TSJ de Galicia de 24 de marzo de 2017 , y la del TSJ de Madrid de 7 de octubre de 2016 , invocando asimismo el Plan de Estabilidad aprobado en la Mesa sectorial, que incluye medidas de estabilización del Personal temporal".

JUICIO DE LA SALA.

1. La sentencia 13/2019 (apelación 350/2018), impugnada en esta casación, reproduce en su total literalidad lo ya resuelto por la misma Sala de segunda instancia en su sentencia 16/2019, también de 16 de enero (apelación 351/2018). Tal sentencia fue revocada por esta Sala y Sección en la sentencia 1745/2020, de 16 de diciembre de 2020 (recurso de casación 2081/2019) y tanto el recurso de casación del SERGAS, como la oposición al mismo, se han planteado en los mismos términos a los de aquel otro recurso. También cabe citar otra precedente, en concreto la sentencia 1685/2020, de 9 de diciembre (recurso de casación 7976/2018), más las ahí citadas.

2. Por razón de lo expuesto procede estar a lo ya resuelto por obvias razones de unidad de criterio y seguridad jurídica, sin que se aprecien razones para alterar o matizar el juicio de esta Sala expuesto en esa sentencia 1745/2020; además, para resaltar la identidad de supuestos, debe señalarse que fuera de las diferencias temporales, tanto la facultativa demandante en la instancia y ahora recurrida como el facultativo que fue parte en aquel otro recurso, coinciden en la especialidad y en las causas de los sucesivos nombramientos, a lo que se añade que ambos el 3 de marzo de 2017 presentaron la solicitud mencionada en el anterior Fundamento de Derecho Primero.2 y los actos impugnados son coincidentes en el tiempo.

3. Dicho lo que antecede y respecto de la cuestión fijada como de interés casacional en el auto de 14 de enero de 2020 reseñado en el Antecedente de Hecho Cuarto, por razón de la identidad expuesta nos remitimos a la sentencia 1745/2020 en la que el juicio de la Sala fue el siguiente:

" CUARTO.- Planteamiento del recurso de casación de la Administración.

" La cuestión de interés casacional está estrechamente ligada a la jurisprudencia fijada por nuestra Sala, en la sentencia de 26 de septiembre de 2018 (rec. cas. núm. 785/2017 - ES:TS:2018:3250 ), que reiteraremos aquí con las matizaciones que expondremos a continuación, habida cuenta de la diferente naturaleza de la acción ejercitada.

" En efecto, el primer aspecto que hemos de resaltar es que en el caso enjuiciado en el presente recurso de casación, el actor permanecía en la relación de servicio con el correspondiente Servicio Público de Salud, en este caso el Servicio Gallego de Salud, de manera que no estamos ante una situación en la que se haya accionado contra la extinción de una relación de servicios que se considere fraudulenta, ni la finalidad del recurrente es obtener un pronunciamiento de condena al restablecimiento de la misma, sino que lo pretendido es un pronunciamiento declarativo que impida a la Administración demandada adoptar decisión alguna extintiva, en otras palabras, el reconocimiento de la condición de "indefinido no fijo". La sentencia recurrida acoge esta pretensión, y precisa que tal situación es "asimilada a interino". Además, se accede a la declaración de que la plaza que ha venido ocupando el actor es "estructural".

" El segundo elemento que determina nuestro enjuiciamiento es que la Administración recurrente no cuestiona en su recurso de casación que, en este caso, haya existido abuso de la contratación temporal por los sucesivos nombramientos que, encadenados en el tiempo, han mantenido la vinculación del actor con el Servicio Gallego de Salud bajo figuras de personal de apoyo o de cobertura. El suplico del escrito de interposición pretende, tan sólo, la reiteración de la doctrina de esta Sala contenida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., sobre las consecuencias de la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 de la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal estatutario de los Servicios de Salud. Acepta la Administración recurrente que aquella doctrina es aplicable y, por tanto, ante la situación de abuso de la contratación temporal -que no cuestiona-, la solución jurídica aplicable, más aún estando vigente la relación de empleo como es el caso, no es la conversión del personal estatutario eventual de los servicios de salud en personal indefinido, aun con el matiz de no fijo, ni de indefinido asimilado a personal interino, como resuelve la sentencia recurrida, sino únicamente la continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 .

" QUINTO.- El juicio de la Sala.

" Los argumentos del recurso de casación han de prosperar. Ya hemos anticipado que la cuestión de interés casacional está estrechamente ligada a la jurisprudencia fijada por nuestra Sala, en la sentencia núm. 1425/2018, de 26 de septiembre , cit., y, por tanto, reiteraremos aquí la solución que allí se establece, con las matizaciones que expondremos a continuación. En dicha sentencia declaramos que, constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP , con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

" Esta solución es la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art. 103.1 CE ), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión. La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración.

" La declaración de la plaza ocupada por el actor como estructural es un pronunciamiento que excede del ámbito de las medidas adecuadas para prevenir el abuso de la contratación temporal, máxime ante el hecho admitido y constatado en la sentencia recurrida de que la Administración recurrente ha acometido, a través del plan de estabilidad del empleo y provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud 2017-2018, la consolidación de determinadas plazas como la ocupada por el actor, con aplicación, por tanto, de la solución prevista en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 .

" En este sentido, puede verse también la sentencia 1427/2018, de 26 de septiembre (rec. cas. núm. 1305/2017 ); la núm. 1557/2020, de 19 de noviembre (rec. cas. núm. 5747/2018 ); la núm. 1532/2020, de 17 de noviembre (rec. cas. núm. 4641/2018 ) y la núm. 1202/2020, de 24 de septiembre (rec. cas. núm. 2302/2018 ). "

FIJACIÓN DE LA DOCTRINA DE INTERÉS CASACIONAL Y APLICACIÓN AL CASO.

1. Conforme a lo expuesto, la sentencia 1745/2020 fijó la siguiente jurisprudencia:

   " Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ."

2. Y aplicada tal jurisprudencia al caso llevó a estimar el recurso de casación del SERGAS, luego a casar y anular la sentencia impugnada pues en ella se reconoce a doña Socorro " la condición de personal e indefinido no fijo, asimilado a personal estatutario interino, así como el carácter estructural de la plaza que venía desempeñado el mismo, sin perjuicio de las previsiones que, respecto a la misma se efectúan en la planificación contenida en el plan de estabilidad del empleo y provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, por no constituir dicho plan el objeto del presente litigio. El resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no quedan afectados."

COSTAS.

1. Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA.

2. En cuanto a las de la instancia, se mantiene el pronunciamiento contenido al respecto en la sentencia recurrida que apreció serias dudas de derecho sobre la cuestión litigiosa, por lo que en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA no ha lugar a su imposición, como tampoco de las de la apelación, al estimarse en parte el recurso de apelación ( artículo 139.2 de la LJCA).

Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del SERVICIO GALLEGO DE SALUD contra la sentencia 13/2019, de 16 de enero, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que estimó en parte el recurso de apelación 350/2018, sentencia que se casa y anula.

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del SERVICIO GALLEGO DE SALUD contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de La Coruña, de 26 de junio de 2018, sentencia que se revoca y anula.

Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DOÑA Socorro contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, en el sentido de que se reconoce que se ha incurrido en abuso de sus nombramientos como personal estatutario eventual, subsistiendo y continuando la relación de empleo que venía manteniendo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que se cumpla con lo ordenado por el artículo 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

En cuanto a las costas, estese a lo declarado en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.