ATS, 17 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Febrero 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/02/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3814/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3814/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 17 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de don Secundino presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 27 de julio de 2020 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1522/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 412/2019, del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Valencia.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por comunicación del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid se procedió a la designación del Procurador del turno de justicia gratuita Sra. Rodríguez Gómez de Velasco, en nombre y representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Yarritu Bartual, se ha personado por la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 9 de diciembre de 2020 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la parte recurrente se presentó escrito de alegaciones interesando la admisión del recurso y por la recurrida su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 27 de enero de 2021, en el sentido de manifestar su conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ, por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre modificación de medidas, en que la parte actora solicitó la reducción del importe de pensión de alimentos que abonaba a su hijo, y la demandada, ahora recurrida, se opuso, y por reconvención interesó se le atribuyera el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre dicho menor, nacido en 2007. Por sentencia se desestimó la demanda, al no acreditar el padre y actor, la situación de peor fortuna que invocó en la demanda -indicando que ya lo intentó un año antes y se desestimó igualmente la demanda de modificación-, y se desestima la reconvención, al considerar que no es un padre ausente, o desaparecido, y aunque no vea al menor desde 2016 -el padre alega que no quiere la madre y ésta alega desinterés del padre-. Recurrida por ambos, la audiencia desestimó el recurso del padre, al no acreditar el cambio a peor de fortuna, pero estima el recurso de la madre, al considerar que si es un padre ausente en la vida de su hijo desde hace cuatro años, sin tener relación alguna con el mismo ni mostrar el más mínimo interés por él, ni en conocer como le van los estudios, salud, etc. ni mostró colaboración para que el hijo adquiriera la nacionalidad española, debiendo instar la madre un procedimiento judicial para ello, en el que ni tan siquiera compareció, único a que de igual forma se llega a la conclusión, que no tiene residencia habitual en España ni realiza actividad profesional habitual en España; por todo ello considera que el interés del menor exige que sea la madre quien ejerza en exclusiva la patria potestad, al objeto de poder adoptar las medidas que estime mas adecuadas en defensa de los intereses del hijo, principalmente en instancias administrativas que requieran del concurso de ambos progenitores, (tramites escolares, médicos, salida del territorio español...).
El procedimiento fue tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos; el primero, por infracción del art. 170 en relación con el 154 CC, por considerar que no procede la privación de la patria potestad respecto de su hijo, por no haberse producido un incumplimiento grave, reiterado y prolongado en el tiempo, de sus deberes como padre respecto de su hijo. Alega la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y en concreto a la contenida en las SSTS de 31 de diciembre de 1996, 2 de octubre de 2003, 5 de marzo de 2008, 11 de octubre de 2004, y 20 de enero de 1993, que exigen causas muy graves para acordar la privación. En el segundo alega infracción del principio del interés superior del menor, cita como infringido los arts. 39 CE, 3 Y 8 Convención de los Derechos del Niño de 1989, art. 3.1 LOPJM y 154,170 y 172 CC y cita como doctrina infringida la contenida en SSTS de 4 de febrero de 2016, 16 de mayo de 2016, 11 de febrero de 2011, 26 de noviembre de 2015.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
El recurso de casación interpuesto incurre, respecto de ambos motivos, en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2, 3º LEC), al no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso y resolver en interés superior del menor.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Así, sostiene la parte recurrente en el escrito de interposición de su recurso que no procedería la privación de la patria potestad del recurrente, respecto de su hijo, cuando en realidad no se le ha privado de la patria potestad, sino que lo que se ha atribuido, en consideración a las circunstancias concurrentes, y que ese exponen detalladamente ut supra, en exclusiva el ejercicio de la patria potestad a la madre, decisión que se adopta en beneficio e interés exclusivo del menor y ante la actitud del padre, ya expuesta.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes concluye que el ejercicio de la patria potestad se atribuya en exclusiva a la madre, por revelarse como lo más beneficioso para el menor.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludir, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, no enervan los expuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Secundino contra la sentencia dictada con fecha de 27 de julio de 2020 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1522/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 412/2019, del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Valencia.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
