STSJ Cataluña 5397/2020, 7 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Diciembre 2020 |
| Número de resolución | 5397/2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0003038
mm
Recurso de Suplicación: 2865/2020
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 7 de diciembre de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5397/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por GRUP SERVEIS INICIATIVA SOCIAL SCCL (GSIS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 22 de julio de 2019 dictada en el procedimiento nº 1038/2017 y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Sixto e Urbano en calidad de legales herederos del fallecido Jose María y MC MUTUAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Amador Garcia Ros.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo:
"Se DESESTIMA la demanda interpuesta por GRUP SERVEIS INICIATIVA SOCIAL SCCL, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL y HEREDEROS DE D. Jose María .
Se tiene a la actora por DESISTIDA respecto de MUTUA FREMAP."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" PRIMERO.- El día 20 de octubre de 2016 el trabajador D. Jose María prestaba servicios para GSIS en virtud de contrato de obra y servicio determinado con un día de antigüedad.
Con anterioridad el trabajador había sido contratado por la empresa en diferentes ocasiones desde el año 2011 para la realización de trabajos de mantenimiento de jardinería en altura en diferentes centros de trabajo con los que la empresa tenía concertados contratos mercantiles, siempre con una duración limitada en el tiempo, tratándose de intervenciones puntuales de 1 o máximo 2 días. Asimismo, con anterioridad se había subcontratado al trabajador cuando había estado dada de alta en el RETA.
En particular, el trabajador había prestado servicios en la Biblioteca Carles Rahola de Girona para la realización de trabajos de jardinería vertical en las siguientes fechas: 26/05/15; 20/10/15; 18/05/16. (Informe de Inspección de Trabajo)
El día referido, sobre las 11:20 horas aproximadamente, mientras el trabajador se encontraba realizando tareas propias de su categoría consistentes en el mantenimiento de jardines verticales en compañía de dos empleados más de la empresa, colgado a una altura de siete metros aproximadamente por una única cuerda anclada en dos puntos, cayó al vacío a consecuencia del corte de la cuerda que se sesgó con la fricción producida con las cornisas de la cubierta y falleció. (Informe de Inspección de Trabajo)
Los equipos de protección individual empleados por el accidentado en el momento del siniestro (arnés, cuerda, mosquetones y casco) eran propiedad del trabajador. La empresa nunca proporcionó EPI's al trabajador . (Informe de Inspección de Trabajo)
La evaluación de riesgos del puesto de trabajo no prevé de manera específica el procedimiento de trabajo que se debe seguir en el que se estructuren los pasos y comprobaciones que debe realizar el trabajador antes de iniciar los trabajos, ni es establecen medidas concretas y específicas de seguridad y protección para realizar los trabajos de poda en el jardín vertical de la Biblioteca Carles Rahola, que tiene una altura aproximada de 12 metros. (Informe de Inspección de Trabajo)
La planificación preventiva del periodo febrero 2016 a enero 2017 establece una obligación genérica de la empresa de realizar: una verificación de los sistemas de seguridad de máquinas y de los equipos de trabajo de forma anual; revisar el estado de los EPI'S y de su mantenimiento, también con carácter anual, sin establecer plazo de ejecución ni persona responsable de realizar dichas comprobaciones. (Informe de Inspección de Trabajo)
El 26/02/11 se realizó al trabajador una formación en prevención de riesgos laborales en la que constan como temas impartidos: Información de riesgos específicos del puesto de trabajo, medidas de prevención y protección, medidas de emergencia. Sensibilización e información en materia de prevención de riesgos laborales: trabajos de limpieza, trabajos de riesgo y limpieza de hierbas, entre otros. No consta la realización de un curso específico en materia de trabajos verticales. (Informe de Inspección de Trabajo)
La biblioteca Carles Rahola está ubicada en un edificio titularidad de la Administración del Estado pero está gestionado por el Departament de Cultura de la Generalitat de Catalunya en virtud de contrato de cesión. (Informe de Inspección de Trabajo)
El juzgado de instrucción nº 3 de Girona incoó las diligencias previas número 783/16 con la finalidad de investigar la posible existencia de responsabilidades penales en el fallecimiento del Sr. Jose María . En el seno de dicho procedimiento han sido llamados a declarar como investigados Dª. Amelia, coordinadora técnica de prevención de riesgos laborales designada por el departamento de Cultura de la Generalitat y D. Eladio, técnico de prevención de riesgos laborales designado por el Departament de Cultura. (Folios 153 a 157).
El informe de Inspección de Trabajo de 24 de abril de 2017, relativo al accidente sufrido por el Sr. Jose María, propuso un recargo de prestaciones económicas derivadas del accidente del 40% a cargo de la empresa demandante. (Informe de Inspección de Trabajo, folios 19 a 27)
La Dirección provincial del INSS dictó resolución en fecha 14/09/17 declarando la falta de medidas de seguridad en el accidente y un recargo del 40% en todas las prestaciones que derivasen del mismo. Formulada reclamación administrativa previa, fue desestimada mediante resolución de fecha 13/11/17 (Folios 15 y 80)"
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Motivos del recurso.
-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda, ahora la empresa demandante, no estando conforme con la misma interpone el presente recurso, en el que solicita:
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La nulidad de la sentencia con reposición de los autos al momento inmediatamente posterior a la celebración del juicio oral para que el Juzgado acuerde suspender las actuaciones hasta que no recaiga sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal que pende ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona, D. Previas 783/2016, sobre los hechos determinantes del accidente de trabajo sufrido por Jose María, por ser notoria la influencia de su decisión en este proceso. Alega la infracción del art. 123 de la TRLGSS (1994), cuando debió señalar el art. 164 del TRLGSS (2015) que era el que estaba en vigor cuando se produjo el accidente; la OM de
18.1.1996 en desarrollo del RD 1300/1995 en su art. 16.2; el art. 3.2 de la LISOS, y del art. 86 LRJS y art. 40 LEC, así como la doctrina contenida en la STS de 8.10.2004. También considera infringidos el art. 372.3 LEC,
97.2 LRJS. En definitiva, lo que alega que la Sala aprecie que concurre la excepción de litispendencia entre este proceso de recargo de prestaciones y el procedimiento penal.
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Subsidiariamente, solicita la revisión de los hechos probados, en concreto del tercero, y se reclama que se añadan dos más, el undécimo y duodécimo.
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En el apartado de censura jurídica, denuncia la infracción, aunque no por este orden de los artículos siguientes: 164 LGSS en relación con el art. 14.1, 2º y 3, 15.1 y 16.2 y 17.1 de la LPRL y del art. 42. 5º de la LISOS. En síntesis, alega que la empresa no cometió ninguna infracción de sus obligaciones preventivas en tanto que adoptó las medidas necesarias que pudieron evitarlo, y el accidente de trabajo por culpa exclusiva de la víctima.
-El recurso ha sido impugnado por la parte actora.
Nulidad.
Es doctrina consolidada la que señala que no procede la suspensión del procedimiento administrativo sobre el recargo por el hecho de que haya actuaciones penales en curso, al ser ilegal el art. 16-2 de la OM de 18-En-96 que así lo disponía, pues no estamos ante un procedimiento sancionador y no queda afectado por el principio non bis in idem ( SSTS 17.05.04, (Recud 3250/2003), 8.10.04, (Recud 4552/2003), 25-10-05, (Recud 3552/2004), 18.10.2007 (Recud 2812/06); 13.2.2008 (Recud 163/2007) y STSJ CAT 5.10.2007 (Rec.3985/2006), 28.11.2010 (6237/2009) y STSJ C-L (VA) de 14.2.2007 (Rec.2341/2006), entre otras.
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