STSJ País Vasco 1538/2020, 24 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1538/2020 |
| Fecha | 24 Noviembre 2020 |
RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1339/2020
NIG PV 48.04.4-19/010514
NIG CGPJ 48020.44.4-2019/0010514
SENTENCIA N.º: 1538/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de noviembre de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Baltasar y HERAS GABINETE JURIDICO Y DE GESTION S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Bilbao de fecha 2 de marzo de 2020, dictada en proceso sobre DSP (DESPIDO), y entablado por Baltasar frente a HERAS GABINETE JURIDICO Y DE GESTION S.L., Adrian y Amadeo .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"1º.- El actor D. Baltasar, ha venido prestando servicios para HERAS GABINETE JURIDICO DE GESTION S.L., con antigüedad de 01/09/1981, categoría profesional, graduado social y salario anual 128.649,92 euros, así como media mensual de un suplido de 2.115,33 euros en 12 meses.
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- El demandado SR. D. Amadeo, inicio su actividad profesional como empresa de asesoría laboral con fecha 1/11/1979, en esa etapa era ayudado esporádicamente por su hermano, el demandante, D. Baltasar, quien llevaba a cabo estudios de graduado social.
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- El demandante se dio de alta en el RETA en fecha 1/09/1981. Asimismo, se incorporó al Ilustre Colegio de Graduados Sociales en fecha 2/05/1984.
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- Con fecha 28/01/1989 se constituyó la mercantil ASESORIA HERAS S.L., por las personas de D. Amadeo, D. Baltasar, con un capital social de 1.000.000 de ptas., (1.000 participaciones) siendo suscritas 750 por
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Amadeo y 250 por Baltasar .
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- La anterior mercantil fue sucedida en fecha 14/11/1994, por la mercantil GABINETE PROFESIONAL DE SERVICIOS EMPRESARIALES HERAS S.L., siendo socios fundadores, D. Amadeo, D. Baltasar y D. Emilio (cuñado de los dos anteriores), con un capital social de 1.000.000 de ptas., representado por 1.000 participaciones, que son suscritas por D. Amadeo, 650 participaciones, Baltasar, 250 participaciones, y D. Emilio, 100 participaciones, nombrándose administrador único a D. Amadeo .
Con fecha 14/01/2010, se cambió la denominación por la de HERAS GABINETE JURIDICO Y DE GESTIÓN S.L.
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- D. Amadeo cedió las participaciones a su hijo, D. Adrian, quien es nombrado administrador único de la mercantil.
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- D. Amadeo, se jubiló con compatibilidad de su trabajo por cuenta propia en fecha 28/06/2018.
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- El demandante, venia siendo retribuido con la suma destacada en el ordinal probado 1º, a tal efecto se elaboraban por la empresa unas nominas mensuales donde se reflejaba los conceptos de salario base, dietas, cuenta convenio, igualatorio médico; asimismo se le abonaba en concepto de suplidos todos los meses mediante transferencia las sumas de cantidades entre 1.360,75 y 2.694 euros, siendo la media mensual de
2.115,33 euros.
A las personas de D. Amadeo y D. Adrian, asimismo. se les abonaban sus retribuciones a través de una "nomina" confeccionada por la empresa.
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- La empresa abonaba al demandante la cuota de RETA, ponía a disposición un vehículo y le adquirió un móvil, abonando las facturas de teléfono. Asimismo, tenia a disposición unas tarjetas de crédito, como la tarjeta Via T del BBVA de titularidades de la empresa.
El demandante no fichaba en la empresa, al igual que el administrador único, y sí lo llevaban el resto de los trabajadores. Estos identificaban a los dos hermanos Amadeo y Baltasar como titulares del negocio.
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- Con fecha 16/03/1995, D. Amadeo, otorgó como representante de la mercantil GABINETE PROFESIONAL DE SERVICIOS EMPERSARIALES HERAS S.L., poderes a favor de D. Baltasar, con las facultades recogidas en los números 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11, 12,13, 14, 15, 16, 17, 18 Y 20. Se da por reproducidas las facultades del poder al constar en el documento nº 7 de la demandada.
En la cuenta de titularidad de la empresa, aparece como representante, D. Amadeo, y como personas autorizadas el demandante D. Baltasar, D. Adrian y D. Emilio .
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- En las juntas generales de la mercantil HERAS GABINETE JURÍDICO Y DE GESTION SL, celebradas en fecha 30/06/2018 y 30/06/2019, aparece el demandante como secretario de la Junta.
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- Como socio el demandante ha disfrutados de los beneficios de la mercantil en el porcentaje que según sus participaciones posee.
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¿ Con fecha 26/09/2019, el demandante recibió comunicación de la empresa en la que literalmente le manifestaba:
"Estimado Baltasar,
Como continuación a la conversación surgida a partir del 3 de septiembre en relación con la documentación de Imprenta Txemisa, la gestión diaria se está haciendo incómoda para todos, teniendo indicios razonables de que además se puede estar vulnerando la Ley de Competencia Desleal y la Ley de Secretos Empresariales, en relación con el resto de clientes.
Por esta razón, mediante la presente comunicación se efectúa una "licencia retribuida" desde hoy, 26 de septiembre, hasta el próximo viernes, 4 de octubre, de forma que nos permita clarificar las circunstancias relativas a la posible salida de información confidencial de Imprenta Txemisa, toda vez que, Imprenta Txemisa nos ha solicitado aclaración formal de los hechos ocurridos y confirmanción de la posible fuga de información.
Durante este plazo de licencia retribuida estarás eximido de vernir a la oficina, agradeciéndote que evites la relación con los clientes que contractualmente pertenecen a Heras Gabinete Jurídico y de Gestión, para no incidir en una posible vulneración de la Ley de Competencia Desleal y Ley de Secretos Empresariales."
Asimismo, con fecha 27/09/2019, se le comunico lo siguiente:
Estimado Baltasar :
Nos ponemos en contacto con usted a fin de informarle que, tras haber iniciado esta mañana las averiguaciones necesarias para clarificar las circunstancias relativas a la posible salida de información confidencial de Imprenta Txemisa, S.L., hemos decidido, a fin de poder verificar si efectivamente se han producido tales hechos, realizar una revisión detallada de los archivos y correos que pudieran existir al efecto. para ello, se ha designado a un perito informaático que procederá a revisar la documentación existente al respecto tanto en su ordenador como en el servidor con la finalidad de poder analizar la existencia o no de tales hechos la cual estará tutelada con la intervención de un Notario.
Es por ello por lo que, con el objeto de realizar esta investigación otorgándole todas las garantías legales necesarias, le comunicamos tal y como ya le hemos adelantado telefónicamente, que el próximo lunes 30 de septiembre a las 17:15 horas acudirá a nuestras oficinas un perito informático a realizar dicha revisión de los documentos y correos que constan en el sistema informático. Evidentemente y como no puede ser otra manera, le informamos que bien usted o bien su representante legal, abogado o persona que designe al efecto podrá igualmente estar presente.
Si bien usted nos ha indicado que va a acudir, con posterioridad hemos recibido la llamada de su hijo, Juan Antonio, indicándonos que en esa fecha al encontrarse en licencia retribuida no acudirá. En este sentido le recordamos que la licencia retribuida es una exoneración por parte de su empleador para acudir a trabajar, pero el hecho de citarle supone que la empresa le está concediento el derecho a estar presente a los efectos de garantizar sus derechos cuando se efectúe la pericial informática. En el caso de no acudir esta parte entiende que está renunciado al derecho conferido y que no dispone en su ordenador de ningún contenido personal del que quiera disponer.
Para cualquier aclaración o duda al respecto le rogamos contacte con nosotros.
Sin otro particular le saluda atentamente.
Por el demandante remitió carta a la empresa de fecha 30/09/2019, en la que literalmente se manifestaba:
Muy Sres. Mios:
Les remito la presente en relación a su carta del pasado viernes, día 27 de septiembre 2019.
En primer lugar comunicarles que en este momento me encuentro de baja por incapacidad Temporal, lo que me impide acudir a la cita que me proponen.
En segundo lugar, como perfectamente han de conocer no existe protocolo alguno en la Empresa que permita el acceso a documentos ni archivos privados. Su propuesta vulnera los derechos digitales de los trabajadores establecidos en el artículo 87 LOPD .
El empresario tiene que marcar unas pautas sobre el uso de los medios informáticos y tiene que advertir que existen controles ( TC 241/2012 ). Si no existe advertencia sobre posibles límites de utilización y de posibilidad de realizar controles al efecto se vulnera el derecho intimidad del trabajador.
Quiero advertirles de las responsabilidades en las que están incurriendo por vulneración de los datos privados, el derecho intimidad del trabajador en el secreto de las comunicaciones y la LOPD, remitiéndome a lo resuleto por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 5 de septiembre de 2017 (Caso Barbulescu ).
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- El día 30/09/2019, compareció en la empresa el perito ingeniero informático, Sr. Aurelio, quien llevo a cabo una copia del servidor Mail Store de la empresa, copiando los datos que constaban en el mismo, a tal efecto emitió informe con fecha 16/10/2019 y como conclusiones señala las siguientes:
INFORME PERICIAL REALIZADO POR EL INGENIERO EN...
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