STSJ Andalucía 218/2020, 23 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 218/2020 |
| Fecha | 23 Julio 2020 |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
Sección de Apelación
S E N T E N C I A NUM. 218/2020
ILTMO. SR. PRESIDENTE.........................)
D. MANUEL GUTIÉRREZ LUNA.................)
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS................)
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.....................)
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.....)
Granada, a veintitrés de julio de dos mil veinte
Apelación penal n.º 74/2020
Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 74/2020 y autos originales de procedimiento abreviado n.º 40/2017, seguidos ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla -Rollo n.º 587/2018- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Utrera, por delito de estafa.
Son partes apelantes los acusados Calixto, representado por el procurador D. Joaquín Ramos Corpas y defendido por el abogado D. Miguel Santana Rubio, y Constancio, representado por la procuradora D.ª Esther Borrego del Valle y defendido por el abogado D. José Estanislao López Gutiérrez. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª M.ª Dolores Villalonga Serrano, y el acusador particular D. Erasmo, representado por el procurador D. Eduardo García de la Borbolla Vallejo y asistido por el abogado D. José Rojas Durán
Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.
Primero .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.- En fecha 3 de mayo de 2019 se dictó sentencia por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
PRIMERO.- A principios de noviembre de 2016, los acusados Calixto y Constancio trazaron y ejecutaron de común acuerdo el siguiente plan:
Desde el teléfono NUM000 -cuyo usuario era Constancio-, uno de los dos acusados o una tercera persona a su instancia contactó con Luis Carlos, encargado de la mercantil Santa Clara de Alimentación S.L. (dedicada a suministrar género alimentario) interesando realizar pedidos de pollos, quesos y embutidos ibéricos. Para aparentar solvencia, la persona que llamó por teléfono -diciendo llamarse " Silvio"- manifestó ser empleado de Adriana (quien se dedica a la venta de jamones y quesos), proporcionando el NIF de dicha empresaria pese a no tener relación alguna con la misma.
Una vez comprobado, a través de su aseguradora, que Adriana era una empresaria solvente, de gran crédito y prestigio en el sector, Erasmo -administrador de Santa Clara de Alimentación S.L.- autorizó la operación, empezando a servir los pedidos que los acusados iban efectuando, hasta un total de ocho entre el 9 de noviembre y el 1 de diciembre de 2016 por importe conjunto de 74.999'98 euros. Los pedidos se entregaban en la nave sita en la calle Soldador nº 19 del Polígono Industrial "La Chapa" en Los Molares (Sevilla) -alquilada por Joaquín (fallecido el 26/04/2018)-, donde los recibía el acusado Calixto y los cargaba en una furgoneta, estando presente en alguna ocasión el acusado Constancio.
A medida que los acusados iban recibiendo las mercancías, Calixto las ofertaba y vendía a diversas carnicerías de Utrera y de Los Palacios, cuyos dueños abonaban el género, apropiándose los acusados de su importe.
Cuando los responsables de Santa Clara de Alimentación S.L. pretendieron cobrar los productos entregados, Calixto ofreció evasivas, y quien se hacía llamar " Silvio" dejó de responder al teléfono, sin que hasta la fecha la empresa suministradora haya percibido cantidad alguna, reclamando por los perjuicios ocasionados.
SEGUNDO.- Calixto es mayor de edad y tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.
Constancio es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado por delitos de estafa en sentencias firmes de fechas 02/07/2004, 04/11/2005, 15/09/2005, 06/10/2006, 02/03/2009, 02/06/2009, 25/01/2012, 25/01/2013, 21/02/2013, 24/06/2014, 10/09/2015 y 01/03/2016.
Tercero.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:
Condenamos a Calixto y a Constancio, como autores de un delito de ESTAFA ya definido, a las siguientes penas:
A Calixto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y OCHO MESES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS -que suman un total de 1.440 euros- y con responsabilidad personal subsidiaria de un día
de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; imponiéndole asimismo el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas en esa misma proporción las devengadas por la acusación particular.
A Constancio, con la concurrencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DOCE MESES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS -que suman un total de 2.160 euros- y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; imponiéndole asimismo el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas en esa misma proporción las devengadas por la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la mercantil Santa Clara de Alimentación S.L. en la cantidad de 74.999'98 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Cuarto.- Frente a la referida sentencia, las defensas de ambos acusados interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación. El de la defensa de Calixto articulaba como motivos de impugnación error en la apreciación de la prueba en cuanto a su participación en los hechos y, subsidiariamente, infracción por inaplicación de la circunstancia sexta del artículo 21 del Código Penal como muy cualificada. El recurso de la defensa del acusado Constancio alegaba aplicación indebida de los artículos 248 y 250 del Código Penal.
Ambos recursos fueron admitidos en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que presentaron sendos escritos de impugnación.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se turnó de ponencia al magistrado Sr. de Paúl Velasco y se señaló para su deliberación y votación el día 23 de julio de 2020, en cuya fecha ha quedado visto para sentencia.
PROBADOS
Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran probados en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el segundo antecedente de esta resolución; dándolos aquí por reproducidos.
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Recurso del acusado Constancio
PRIMERO .- Aceptando el relato de hechos probados de la sentencia de primera instancia, el único motivo del recurso articulado por la defensa del acusado Constancio alega la aplicación indebida de los artículos 248 y siguientes del Código Penal, por inidoneidad del engaño utilizado por el apelante, cuya existencia no se discute. En otras palabras, se pretende atribuir a la propia empresa perjudicada las consecuencias desfavorables de no haber advertido el carácter falaz de los pedidos de mercancías, imputándole la infracción de prácticas elementales de autoprotección patrimonial, en concreto, según parece, la de confirmar tales pedidos telefónicos con la empresa a cuyo nombre decía actuar el acusado.
Esta línea de defensa ya fue empleada en el acto del juicio por el letrado recurrente y rechazada en la sentencia de instancia con argumentos que el tribunal de apelación comparte sin restricciones, por lo que ahora poco más puede hacer que parafrasearlos o ampliarlos.
SEGUNDO.- En efecto, salvo casos extremos de engaño absolutamente burdo e inconsistente, en la realidad criminal se advierte que al éxito de la conducta fraudatoria contribuye siempre, junto a la aptitud objetiva del engaño urdido por el delincuente, una mayor o menor falta de precaución y diligencia por parte del sujeto pasivo, movido por el exceso de confianza o el afán de ganancia; de modo que de extremar las exigencias de autoprotección del propio patrimonio no habría en la práctica términos hábiles para sancionar la estafa como no fuera a título de tentativa o tentativa inidónea, pues siempre el error determinante del acto de disposición podría atribuirse a falta de la debida diligencia del perjudicado.
Ciertamente, como escribiera Groizard hace ya cerca de siglo y medio, existen casos en los que "una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas pueden llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia"; esto es, dicho en términos de una dogmática más actual: cuando el perjudicado infringe sus deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la equivalencia de las condiciones- respecto del perjuicio patrimonial (así, sentencia del Tribunal Supremo 182/2005, de 15 de febrero, FJ. 3).
Ahora bien, esta doctrina -elaborada específicamente en contemplación de operaciones financieras de riesgo elevado para la entidad bancaria finalmente defraudada- no puede ser generalizada indiscriminadamente, ni siquiera al conjunto de casos en que el perjudicado resulta ser una empresa bancaria o mercantil; sino que, por el contrario, debe utilizarse cum grano salis, incluso en esos...
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