ATS, 10 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Febrero 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/02/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2613/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CÁDIZ
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2613/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 10 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de doña Benita presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 12 de mayo de 2020, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 916/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 1046/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cádiz.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
El procurador Sr. Anaya García, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. El procurador Sr. Funes Fernández en nombre y representación de la parte recurrida, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Por providencia de fecha 2 de diciembre de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, interesa la inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de 21 de enero de 2021, muestra su conformidad con las causas de inadmisión.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: Se presentó demanda de modificación de medidas por la ahora recurrente, respecto de las adoptadas en sentencia de fecha 12 de julio de 2016, que entre otras medidas, estableció un régimen de custodia compartida respecto de la menor nacida en 2014; alegó un cambio sustancial, esto es que se había traslado a Murcia, con su actual esposo y esperaba un hijo y reclamó la custodia materna. El padre se opuso a la custodia materna, e interesó la paterna. La sentencia destaca que es inviable la compartida, dada la distancia geográfica entre los progenitores, 500 km, por lo estima que hay variación, y establece una custodia monoparental, y en beneficio exclusivo de la menor, concluye que debe ser paterna -como ya se acordó por auto de medidas provisionales dictado en 2018-; destaca para ello que la marcha de la madre a Murcia fue un acto voluntario -su actual esposo es futbolista y ha sido fichado por un equipo de allí-, y se debe mantener la residencia de la menor en Cádiz, que es donde tiene su entorno familiar, escolar y social, desde su nacimiento, -en ese momento contaba con cinco años- añadiendo que las explicaciones de la actora reclamando la custodia materna, no se han centrados en el interés de la menor, sino en el suyo propio. Indica que las conclusiones de la perito que elaboró el informe pericial, sobre las manifestaciones de una menor de cinco años y su preferencia a estar con la madre, "son absolutamente inadecuadas, dada la corta edad de aquella", razones por las que explica, no acoge la recomendación de dicho informe.
Recurrida en apelación por la madre demandada, la Audiencia Provincial desestima el recurso, manteniendo la custodia paterna y los razonamientos de la instancia, añadiendo que lo contrario supondría obstaculizar la relación del padre con la menor a través de las visitas, dados sus escasos recursos económicos, que sí tiene la madre.
La demandante interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC y lo articula en dos motivos. En el primero, alega infracción del art. 2, 3 y 11 LOPJM, art. 39 CE, art. 3.1 Convención de Derechos del Niño y art. 92.4, 5 y 6 CC, y considerar que se aplica incorrectamente el principio del interés superior de la menor, con oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS 26 de octubre de 2010, 19 de julio de 2013, 18 de noviembre de 2014, 20 de noviembre de 2018, 18 de octubre de 2014, 11 de diciembre de 2014, 26 de octubre de 2012. Alega que el informe psicosocial recomendó la custodia materna, apartándose lo resuelto de su recomendación y alega igualmente la escasa edad de la menor, con cinco años, por lo que no puede hablarse de arraigo. En el motivo segundo, alega la infracción de los mismos preceptos que en el primero, al considerar que la audiencia se aparta del interés superior del menor. Y cita SSTS de 23 de julio de 2018, y 11 de diciembre de 2014, al atender más a razones económicas del padre que de la menor. En la fundamentación sostiene, en esencia, que en el presente caso la sentencia recurrida establece la custodia paterna en contra de la doctrina jurisprudencial citada, olvida el interés superior del menor.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, respecto de ambos motivos, al incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
La STS núm. 211/2019, de 05/04/2019 afirma lo siguiente, en relación a la modificación de medidas:
"[...]La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso. Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo)".
Como se dijo, la audiencia, comparte las conclusiones fácticas y consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia y desestima el recurso. Considera, que hay un cambio de las circunstancias que aconsejen en interés de la menor, la custodia paterna, resolviendo en beneficio de esta, razonando los motivos por lo que considera debe rechazar la recomendación del informe pericial, el cual no es vinculante para el tribunal, y sin que solo razones económicas determinen el cambio de régimen de custodia- tal y como sostiene el recurrente. Obvia por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sentencia recurrida, cual es la expuesta ut supra.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Benita contra la sentencia dictada, con fecha 12 de mayo de 2020, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 916/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 1046/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cádiz.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
