STSJ Andalucía 3377/2020, 5 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Noviembre 2020 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala social |
| Número de resolución | 3377/2020 |
TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 2536/2020-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, DIRECCION000 y DIRECCION001
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 5 de noviembre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION000 y DIRECCION001, compuesta por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3377/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Pedro Luis Lubián López, en nombre y representación de ASOCIACIÓN AYUDA MINUSVÁLIDOS PSÍQUICOS DE CÁDIZ (AFANAS CÁDIZ) contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz en sus autos n.º 548/2019, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.
Según consta en autos, a instancias de doña Antonia se presentó demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales contra la ahora recurrente AFANAS CÁDIZ, se celebró el juicio, con intervención del Ministerio Fiscal, y el 8 de octubre de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que estimó la demanda.
En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- La trabajadora prestaba servicios en la sección o departamento de la Residencia;estando ahí solicito trabajar no en turnos sino en la mañana para cuidad de hijo menor de 12 años(tiene dos);la sentencia de Juzgado lo desestima en noviembre de 2018.
La empresa le asigna turnos rotatorio en escrito de 13 de diciembre de 2018, con efectividad del 29.12.18.
La Sala del TSJ estima el fondo el 4.4.19 sin derecho a indemnización otorgándole el horario solicitado de 9 a 17 horas
La empresa,el 14.5.19, decide cambiarla de la Residencia a Unidad de Día.
Pero sin que haga todo el horario del personal de esta :( Lunes a jueves 9.15. 17 ;Viernes 9,15 a 15 ; y de Junio a septiembre 9 a 15.
Y así al acabar el Viernes a las 15 horas,y en esos meses, vuelve a la Residencia,para tener el horario de 9 a 17.
CUARTO En la empresa existen diferentes horarios según la sección o departamento."
La empresa demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandante y por el Ministerio Fiscal, habiendo efectuado luego alegaciones la recurrente.
Según consta, a la actora en este procedimiento se le reconoció por sentencia firme de esta Sala el cambio de jornada a turno fijo de mañana en horario de 09:00 a 17:00 horas, cuando antes venía realizando turnos rotatorios (M-T-N), adscrita a la unidad Residencia. Para cumplimiento de dicha sentencia la demandada adscribió a la trabajadora a la Unidad de Día cuyo horario de trabajo general es en invierno de lunes a jueves de 09:15 a 17:00 horas y los viernes de 09:15 a 15:00 horas, y en verano (junio, julio, agosto y septiembre) de 09:00 a 15:00 horas; si bien para completar su jornada determinó que los viernes tras las 15:00 horas volviera a prestarlos en la Residencia hasta las 17:00 horas.
Disconforme con dicha decisión, la trabajadora presentó demanda pretendiendo se declarase que ello constituía una modificación sustancial de condiciones de trabajo que calificaba de nula por vulneración de derechos fundamentales (garantía de indemnidad, igualdad y no discriminación) o subsidiariamente injustificada.
La sentencia del juzgado, tras desestimar las excepciones de la empresa sobre inadecuación de procedimiento, y rechazar la vulneración constitucional alegada, califica la medida de injustificada razonando -en resumenque "no hay justificación empresarial objetiva para que solamente una de las personas que ahí trabajan tenga un régimen laboral bastante diferenciado", que " no existe causa objetiva en esta modificación, que es sustancial, pues no es sólo dos horas los viernes, sino que se extiende a cuatro meses mas", que "esa decisión empresarial aunque no vulnera derecho fundamental, no es injustificada desde el punto de vista de legalidad ordinaria", y estima en definitiva que "Debe la empresa asignarle, de modo inmediato, el régimen de tiempo de trabajo y horario que tiene el resto del personal de la Unidad de Día, sin ir luego a la Residencia para completar horario hasta las 17 horas." Por lo que declara injustificada la medida y condena a AFANAS CÁDIZ a que asigne a la trabajadora el mismo régimen de horario y tiempo de trabajo que al resto del personal de la Unidad de Día .
Frente a dicha sentencia se alza ahora suplicación la empleadora demandada con dos motivos de revisión fáctica al amparo procesal del apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) a los que siguen otros dos, por la vía del artículo 193.c) LRJS, dedicados a censurar el derecho aplicado por la sentencia.
2.1 Impugna el recurso la parte actora, quien introduce un previo motivo de inadmisibilidad al tácito amparo del art. 197 LRJS considerando con cita de los artículos 191.3.f) y 191.2.e) LRJS que la sentencia solo cabría recurrirla en suplicación por la vertiente de la tutela de derechos fundamentales, sobre la que ninguna referencia se hace en el recurso, dedicado únicamente a combatir la calificación de la medida -como injustificada- que hace la sentencia. En sus alegaciones a dicho motivo, la parte recurrente cita doctrina jurisprudencial y constitucional que avalan la admisibilidad del recurso.
Respondemos rechazando la inadmisibilidad opuesta por la impugnante. La cuestión que se plantea ha sido resuelta por STS/IV de 30 de junio de 2020 -rcud. 4093/2017- en la que se razona lo siguiente:
"En suma, hemos de determinar si la empresa puede acceder al recurso de suplicación frente a una sentencia de instancia que no acoge la pretensión de nulidad de la modificación sustancial de condiciones, formulada por la parte actora invocando su derecho fundamental a la no discriminación -ex art. 138.7 LRJS-, y sí, en cambio, la subsidiaria de que se declare injustificada la modificación.
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El art. 184 LRJS remite a la tramitación de la modalidad procesal correspondiente -en este caso, la del art. 138 LRJS - a quienes accionan por tutela de derechos fundamentales cuando impugnen una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Además, esa remisión permite la acumulación de las acciones ordinarias con las de tutela, tal y como establece el art. 26.2 LRJS, excepcionando así la regla del art. 178 LRJS .
Por ello, en supuestos como el presente en que la parte trabajadora combate la decisión empresarial de modificación sosteniendo que con ella se vulnera un derecho fundamental del que es titular, nos hallamos ante procedimientos de tutela de derechos fundamentales a los que el legislador permite acumular cuestiones de
legalidad ordinaria, precisamente por mantener un cauce procesal acorde con éstas últimas al que se le añaden las garantías del proceso de los arts. 177 y siguientes.
Y, llegados a este punto, recordemos que cabe recurso de suplicación en todos los supuestos en los que se alega la violación de un derecho fundamental, tal y como establece el art. 191.3 f) LRJS en relación con "... las sentencias dictadas en materias de ... tutela de derechos fundamentales y libertades públicas".
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Este tema del acceso al recurso de suplicación ha sido abordado por nuestra doctrina jurisprudencial, la cual ha sido corroborada por la STC 149/2016 . De ésta y de las STS/4ª de 3 noviembre 2015 -rcud. 2753/2014 -, 10 marzo 2016 -rcud....
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ATS, 26 de Enero de 2022
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