STS 94/2021, 4 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Madrid, instruyó procedimiento Abreviado con el nº 3600/15, contra D. Sebastián, por delito de apropiación indebida; y una vez declarada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que con fecha 15 de enero de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Sebastián, cuyas circunstancias y datos personales ya constan, mayor de edad, sin antecedentes penales, era , en el año 2012 y desde hacía algún tiempo, administrador, gerente y en suma máximo responsable de la empresa Eurobaltic, S.L., dedicada al transporte internacional, operando dicha empresa como agente marítimo, consignatario y de fletamiento.

Con ocasión de dicho desempeño, había llevado a cabo anteriores envíos de maquinaria a Bulgaria y Panamá, envíos que habían sido encargados por la empresa Grúas Duero, S.L., para transporte de grúas y otros elementos de dicha empresa.

Con fecha 6 de Septiembre de 2012 y mediante correo electrónico, se fijaron por parte de la empresa Grúas Duero, S.L. y el acusado, a través de su empresa Eurobaltic, S.L., los términos de un nuevo envío de maquinaria propiedad de Grúas Duero al puerto de Manzanillo en Panamá, con ocasión de las obras de ampliación del canal de Panamá. El envío comprendía una grúa y sus accesorios correspondientes y se fijó un precio final cerrado de 54.000 euros.

La forma de pago de dicho importe sería aplazada, siendo así que la empresa Grúas Duero llegó a abonar tres facturas de 13.500 euros cada una, en total 40.500 euros, al acusado para pago de dicho transporte. El acusado no dio a dicho dinero el destino para el que estaba afecto, es decir, el pago de los portes, de los fletes y del resto de gastos derivados de la operación de traslado de la grúa y accesorios, sino que incorporó a su patrimonio dicho importe, de tal modo que la empresa Grúas Duero se vio obligada a abonar directamente a las empresas que llevaron a cabo el transporte de la grúa y accesorios a Panamá, el importe de dicho transporte. Así, abonó Gruas Duero a la empresa Wallenius Wilhemse Logistics Belgium la suma de 31.662,26 euros el día 8 de Noviembre de 2012, por el transporte de la grúa y a la empresa Weco Marítima la suma de 18.956,09 euros el día 23 de Noviembre de 2012, por el transporte de los accesorios de la grúa, en ambos casos hasta el puerto de Manzanillo en Panamá.

La empresa Grúas Duero tuvo que abonar la suma de 11.208 dólares americanos a la entidad Manzanillo International Terminal Panamá, S.A., si bien no consta acreditado que dicho importe abonado fuera consecuencia directa de la conducta del acusado.

Tampoco consta acreditado que la empresa Grúas Duero sufriera una pérdida de 40.000 dólares americanos por el retraso en la puesta en funcionamiento de la grúa, ni que dicho retraso fuera consecuencia directa de la conducta del acusado.

El acusado ha consignado en la cuenta de este Tribunal y a cuenta de las posibles responsabilidades civiles que pudieran recaer en este procedimiento, la suma de 3.200 euros.

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Sebastián como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del C. Penal (en su actual redacción) en relación al artículo 249 del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio, que incluirán las de la acusación particular.

El acusado deberá indemnizar a Grúas Duero S.L., en la suma de 40.500 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Eurobaltic, S.L.(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por D. Sebastián, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente D. Sebastián, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de Ley y de precepto Constitucional. Al amparo del punto 4º del Artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el Artículo 849.1 de la LECrim, por haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el Artículo 24.2 de la Constitución Española.

2. - Por infracción de Ley y de precepto Constitucional. Al amparo de los artículos 5.4 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículos 24 y 25 de la Constitución Española, y en virtud de lo dispuesto en 849.1 en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

3. - Por infracción de Ley y de precepto Constitucional. Al amparo de los artículos 5.4 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículos 24 y 25 de la Constitución Española, y en virtud de lo dispuesto en 849.1 en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la legalidad prevista en el artículo 24.1 y 25 de la Constitución Española.

4. - Por infracción de Ley y de precepto Constitucional. Al amparo de los artículos 5.4 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículos 24 y 25 de la Constitución Española, y en virtud de lo dispuesto en 849.1 en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso presentado de contrario, interesa la inadmisión a trámite del mismo, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 2 de Febrero de 2021.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, condenó a Sebastián como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que se dieron circunstancias imprevistas que determinaron un incremento en los costes; que los gastos a los que tuvo que hacer frente la querellante se originaron una vez que transporte se había realizado, y que la ausencia de pruebas de que el recurrente hizo los pagos oportunos, como consecuencia de un problema informático, no implica que no los hiciera realmente.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

   El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. La Audiencia Provincial ha valorado las declaraciones testificales y, especialmente, la prueba documental, que acredita la entrega al acusado de los 40.500 euros con la finalidad de hacer pago a las navieras de los gastos del transporte, y el pago efectuado a esas mismas navieras, con ese mismo objeto, por parte de la querellante, como consecuencia del incumplimiento por el recurrente.

   Además, no admite, de forma racional, que la ausencia de pruebas del pago a las navieras que el recurrente sostiene haber hecho, se pueda deber a un problema informático. La conclusión es ajustada a las exigencias de la lógica y de las máximas de experiencia, pues, tal como razona el Tribunal, aquel problema quizá pudiera hacer desaparecer los registros informáticos, pero subsistiría la documentación bancaria de las transferencias efectuadas, que podrían acreditar el traspaso de dinero desde el recurrente a aquellas navieras. Y, desde luego, siempre habría sido posible la testifical o documental por parte de los representantes de la navieras respecto de la realidad de los pagos.

   Por lo tanto, el Tribunal ha dispuesto de prueba de cargo suficiente y la ha valorado con arreglo a la lógica y a las máximas de experiencia, concluyendo que el recurrente recibió un encargo como agente marítimo, que se le entregó una cantidad de dinero para que hiciera el pago a las navieras, y que no efectuó el mismo, por lo que no se aprecia la vulneración denunciada.

   Lo cual determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 253 del Código Penal, pues entiende que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de la apropiación indebida. Concretamente, entiende que no concurre el dolo. Argumenta que recibió tres de las cuatro transferencias a que se comprometió el denunciante. Que la finalidad era ejecutar unos trabajos de transporte de una grúa y sus accesorios desde España a Panamá. Que ejecutó el trabajo, y los objetos llegaron a su destino. Que surgieron complicaciones que derivaron en un incremento del coste inicial previsto, que tenía que asumir el denunciante. Ante tal situación, expresamente, le indicó, que no hiciera efectiva la última transferencia, lo que demuestra que no existía ánimo apropiatorio ni defraudatorio. Y, además, ofreció compensar el exceso de gastos padecido, con ajustes de honorarios en futuros transportes. Añade que las cantidades se entregaron para un contrato de obra o servicio que se llevó a cabo, pues los objetos llegaron a su destino.

1. Hemos reiterado que este motivo de casación debe respetar íntegramente los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Operar de otra forma podría haber dado lugar a la inadmisión del motivo ( artículo 884.3º LECrim) y ahora justificaría su desestimación.

2. Los hechos de los que parte el recurrente no son exactamente los mismos que se declaran probados, pues no aparece en la sentencia que al final se hubiera incrementado el precio por causas imprevistas o, sobre todo, que el recurrente hubiera hecho pago, al menos, de una parte del precio a las navieras. Es evidente que un incremento del precio no le hubiera impedido hace un pago parcial con el dinero recibido con esa finalidad. Desde esa perspectiva, el motivo debe ser desestimado.

Alega también que la finalidad del contrato era efectuar un transporte de una grúa y sus accesorios a Panamá, y que el transporte se hizo.

Esta alegación, y aunque no lo plantea directamente el recurrente, permite cuestionar si la entrega de los 40.500 euros supone el pago del transporte de unos objetos de un lugar a otro, con independencia de quién lo efectúe materialmente, estando incluidos en el precio los gastos que origine la prestación del servicio y el beneficio del contratante. Es decir, un contrato de transporte en el que se paga al contratante por esos servicios, aunque éste pueda, por su cuenta, elegir y contratar a otras empresas que materialmente lo presten. En definitiva, es preciso determinar si el recurrente actuaba como mediador o mandatario ( STS nº 528/2006) o si lo hacía como empresario independiente.

Y, efectivamente, lo que se declara probado es que el recurrente operaba como administrador y gerente de la sociedad Eurobaltic, S.L., y que ésta, en el ámbito del transporte internacional, actuaba "como agente marítimo, consignatario y de fletamento". Estos aspectos no se cuestionan. De todos ellos se desprende que el recurrente lo hacía como mandatario de la naviera, encargándose de contratar el transporte y de recibir el pago para el transportista.

Se trata, pues, de un contrato en el que el recurrente opera como agente marítimo, y, por lo tanto, como mediador entre el propietario de la mercancía y la naviera que efectúa el transporte, por lo que ha de entenderse que ha de destinar el dinero recibido a hacer el pago correspondiente a la naviera. Como mediador se encarga de la gestión del transporte y se le entregan las cantidades de dinero correspondientes al precio del mismo con la concreta finalidad de entregarlas, a su vez, al transportista, pago necesario, por otra parte, para que la mercancía pueda retirarse en el puerto de destino, lo que el recurrente incumple haciendo suyo el dinero recibido.

Así como la actuación como empresario o transportista independiente no daría lugar al delito de apropiación indebida, en la medida en que el dinero recibido lo habría sido como pago de los servicios prestados o a prestar, la segunda sí merece esa calificación. Pues las cantidades recibidas por el mediador no tenían otra finalidad que hacer efectivo el pago de todos los gastos del transporte a las navieras, siendo el obligado el propietario de la mercancía, aunque luego el pago se hiciera a nombre del agente marítimo que había realizado las gestiones.

Por otro lado, el hecho de que no se hubiera hecho la última transferencia no puede valorarse como una demostración de la falta de ánimo apropiatorio, como pretende el recurrente. De un lado, porque no consta probado que hiciera tal cosa con esa finalidad (por el contrario la acusación particular alega, con cita de documentos, que de esos 13.500 euros reclamó una parte, descontando el importe del transporte de parte del material desde Salamanca hasta el puerto de origen, que había abonado la empresa denunciante). Y, de otro lado, porque ya había recibido 40.500 euros sin que cumpliera con la finalidad prevista en el contrato.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, con invocación de preceptos varios, alega la infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de reparación del daño, pues entiende acreditada la entrega de 3.200 euros y también que avisó a la denunciante para que no hiciera la última transferencia de 13.500 euros.

1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

   Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

   En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales.

2. Según se declara probado, el recurrente ha consignado a cuenta de las posibles responsabilidades civiles que puedan recaer en este procedimiento la cantidad de 3.200 euros. El Tribunal de instancia rechazó la aplicación de la atenuante teniendo en cuenta que esa cantidad es inferior al 10% de lo apropiado, lo cual considera una cuantía insignificante. La Sala comparte esa apreciación en el sentido de que no se trata de una aportación relevante a los efectos de la aplicación de la atenuante.

   Alega el recurrente que también debe computarse el aviso de que no hicieran efectiva la última transferencia. Sin embargo, parte de unos hechos que no constan en la sentencia. Aclara la acusación particular, sobre la base de lo que consta al folio 41 de la causa, que, en la última factura de 13.500 euros, que no se pagó, aparece la petición del recurrente para que a los 13.500 euros de la factura se descuente la cantidad de 7.050 euros, que corresponden a los gastos de transporte de parte de la mercancía desde Salamanca hasta el puerto, que había sido abonada por la entidad querellante.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues entiende que no es razonable que se hiciera el transporte sin haber hecho previamente entrega de una parte del precio. Añade que en la sentencia no se valora el trabajo realizado por el recurrente, que en caso de devolverse toda la cantidad percibida se produciría un enriquecimiento injusto y que la indemnización deberá minorarse en 3.381,65 euros, diferencia entre los 54.000 pactados y los 50.618,35 pagados efectivamente.

1. La primera cuestión planteada está resuelta por lo que se ha dicho con anterioridad. Sin perjuicio de otras posibles consideraciones, lo cierto es que no aparece ningún dato que avale que el recurrente hizo pago de una parte de los gastos del transporte.

2. En cuanto a la segunda cuestión, en la sentencia impugnada se razona, respecto de la indemnización, que comprenderá la suma de 40.500 euros, que es lo apropiado por el recurrente. No consta, como se ha dicho, que por parte de este último se haya hecho pago alguno, por lo que no procede ninguna minoración de esa cantidad.

El motivo se desestima.