STSJ Andalucía 2635/2020, 26 de Noviembre de 2020
| Ponente | FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:16167 |
| Número de Recurso | 777/2020 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2635/2020 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
28 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 2635/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de noviembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 777/20, interpuesto por Borja contra la Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 11 de febrero de 2020, en Autos de Ejecución núm. 8/19, Pieza Separada
8.1/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .
Por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería se dictó Auto en fecha 7 de enero de 2020 en el procedimiento de ejecución 8/19, pieza separada 8.1/19, siendo parte ejecutante Borja y parte ejecutada SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, en el que se declaraba la nulidad del Auto despachando ejecución de fecha 11/02/19, así como de las demás resoluciones posteriores dictada, quedando sin efecto los pronunciamientos en el mismo contenidos y, en su lugar se acordaba denegar el despacho de ejecución.
Dicha resolución fue recurrida en reposición por la representación de Borja, dictándose, con fecha 11 de febrero de 2020, Auto por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto.
Notificada la resolución a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Borja, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Se alza el actor contra el auto de fecha 11 de febrero de 2020 que acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto por aquel contra uno previo de fecha siete de enero de dos mil veinte, que acordó declarar la nulidad del auto despachando ejecución de fecha 11/02/19 así como de las demás resoluciones posteriores dictadas, quedando sin efecto los pronunciamientos en el mismo contenidos, y en su lugar se acuerda denegar el despacho de ejecución.
En los autos de referencia, seguidos a instancia de Borja frente al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD se dictó Sentencia en fecha 10/12/18 por la que: "previa absolución por desistimiento de la Consejería demandada, que estimó la demanda interpuesta por Borja, frente a Fundación Progreso y Salud y frente al SAS, declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la cedente Fundación y el cesionario SAS, así como el derecho del actor a adquirir, a su elección, la condición de indefinido no fijo en la entidad cedente o cesionario, condenando a ambas codemandadas a estar y pasar por estas declaraciones, con las consecuencias legales inherentes". Las razones que se aducían estribaban en que se trata de una sentencia declarativa, por lo que no se tendría que haber incoado ejecución, en atención a lo preceptuado en el artículo 237 LRJS, en relación con el 517 LEC, conforme al cual sólo llevan aparejada ejecución las sentencias firmes de condena; y dado que en el caso de autos, se desprende con claridad de la sentencia que la misma es meramente declarativa, ha de procederse a la reposición de los pronunciamientos del auto recurrido, denegando en su lugar el despacho de la ejecución.
Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.
Se interesa que se dicte Sentencia por la que estimando el presente recurso de suplicación, revoque el Auto y se acuerde la ejecución de la sentencia dictada en las propias actuaciones. Como antecedentes, se expone que:
"Primero.- Que en las presentes actuaciones se dictó Sentencia nº 545/2018, con fecha 10/12/2018, por la que estimando la demanda declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la Fundación Progreso y Salud y el Servicio Andaluz de Salud.
En dicha Sentencia se fija como categoría profesional del trabajador la de técnico de salud y una antigüedad de 12/03/2007.
Que con fecha 17/12/2018, optó por integrarse como trabajador indefinido no fijo del SAS. Por Diligencia de Ordenación de 16 de enero de 2019, se declaró la firmeza de la Sentencia.
Que con fecha 17 de enero de 2019, se solicitó ejecución de la Sentencia.
Con fecha 11/02/2019, se dictó Auto por el que se despachaba ejecución, requiriendo al SAS para que en el plazo de un mes diera cumplimiento a la Sentencia. Ante el incumplimiento del SAS, esta parte reiteró que se efectuara nuevo requerimiento de cumplimiento con fecha 18/03/2019, acordándose por Diligencia de Ordenación de 29/03/2019 otorgar un nuevo plazo de diez días al SAS.
Con fecha 20 de abril de 2019, esta parte comunicó al Juzgado de nuevo el incumplimiento por parte del SAS, solicitando los apercibimientos legales. A tal efecto el Juzgado cito de comparecencia a las partes para el 9/05/2019, por Diligencia de Ordenación de 29/04/2019.
Llegado el día de la comparecencia, se citó a nueva comparecencia el 10 de junio de 2019.
Celebrada la indicada comparecencia se dictó Auto de 11 de junio de 2019, por el que se acordaba practicar requerimientos y acordar medidas para garantizar el correcto cumplimiento de la Sentencia, y todo ello en el plazo de un mes, para en caso contrario dar traslado al Ministerio Fiscal por delito de desobediencia judicial.
Por parte del SAS se volvió a incumplir el requerimiento judicial, lo que esta parte manifestó en escrito de 24 de julio de 2019, interesando las medidas del art. 287.4 de la L.R.J.S. En esa misma fecha el Juzgado había emitido Diligencia de Ordenación requiriendo a esta parte para manifestar si el SAS había dado cumplimiento a la ejecución, a lo que contestamos negativamente por escrito de 26/07/2019, reiterando su escrito de 24/07/2019.
Por Diligencia de Ordenación de 25/07/2019, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal, por delito de desobediencia. Esta resolución fue recurrida por el SAS, e impugnado el recurso de reposición por esta parte, citando el Juzgado a comparecencia a las partes por Diligencia de Ordenación de 17/10/2019 para el siguiente 14/11/2019, con carácter previo a la resolución del recurso de reposición. Celebrada dicha comparecencia, en la misma se dio traslado a esta parte de escrito del SAS de 8/11/2019, por el que se indicaba que se había dado de alta al trabajador el 7/11/2019, con fecha de antigüedad de 12/03/2007, centro de adscripción Distrito Sanitario Poniente de Almería, si bien se indicaba que el carácter de la ocupación era temporal y el tipo de plazo ocupada era eventual, en lugar de indefinido no fijo, lo que se manifestó tal y como consta en el acta
de la comparecencia, concediendo al SAS el plazo de un mes para que solucionara el problema del alta del trabajador como temporal.
Presentado escrito por el SAS, por Diligencia de Ordenación de 21/11/2019 se les dio traslado, realizando las manifestaciones que consta en escrito de 25/11/2019.
Que por Diligencia de Ordenación de 28/11/2019, se acordó incoar incidente de nulidad de actuaciones, al haberse incoado irregularmente la ejecución de Sentencia, al ser la misma declarativa y en consecuencia no susceptible de dicha ejecución, dando traslado a las partes para alegaciones.
Al amparo exclusivo de lo establecido en el Art. 193.c) de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social, denuncia la aplicación indebida del art. 267 de la L.O.P.J. y art. 227.2 de la L.E.C., así como la infracción de lo dispuesto en los arts. 237 y 287 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los arts. 521.3 Y 551 de la Ley de Enjuiciamiento Civil., y el art. 24 de la C.E.
La Sentencia dictada por el Juzgado Social Cuatro de Almería en las presentes actuaciones con fecha 10 de diciembre de 2018, disponía en su fallo: "Que previa absolución por desistimiento de la Consejería demandada, debo estimar la demanda interpuesta por Borja, frente a Fundación Progreso y Salud y frente al SAS, declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la cedente Fundación y el cesionario SAS, así como el derecho del actor a adquirir, a su elección, la condición de indefinido no fijo en la entidad cedente o cesionaria, condenando a ambas codemandadas a estar y pasar por estas declaraciones, con las condiciones legales inherentes".
Que aunque la Sentencia que declara la cesión ilegal de trabajadores tiene carácter declarativo- constitutivo al indicar la concurrencia de dicha figura, esta declaración tiene un contenido o efecto concreto previsto en el Art.
43.4 del E.T., consistente en que el trabajador afectado por la cesión ilegal de trabajadores, previa su opción, se integrara como personal indefinido en cualquiera de las empresas intervinientes en la mencionada cesión ilegal de mano de obra, con los efectos inherentes a su relación laboral precedente (categoría profesional, antigüedad, etc.).
Que en caso de no procederse a la ejecución de una Sentencia firme de cesión ilegal de trabajadores se vulneraría lo dispuesto en los Arts. 237 y 287 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como de los Arts. 521.3 Y 551 de la Ley de Enjuiciamiento Civil., en relación con el Art. 24 de la C.E., ya que se dejaría vacío de contenido el fallo de la Sentencia.
Que esta parte optó por su integración como personal indefinido en el Servicio Andaluz de Salud, y en consecuencia resultan de aplicación los Arts. 237 y concretamente el 287 de la L.R.J.S., en el que se prevén las condenas a entes públicos indicándose:
"1. Las sentencias dictadas...
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