ATS, 27 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Enero 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/01/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3758/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: CMG/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3758/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 27 de enero de 2021.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.
Por el Juzgado de lo Social Nº 37 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2018, en el procedimiento nº 887/2014 seguido a instancia de D. Florian contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre prestación de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 13 de junio de 2019, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de septiembre de 2019 se formalizó por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de julio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.
La letrada del INSS interpone el presente recurso y plantea como materia de contradicción el de la compatibilidad entre el percibo de una pensión de jubilación flexible y el ejercicio de actividad que requiere el alta en el RETA.
El demandante en las actuaciones vino prestando servicios para la empresa Alpadi SA desde 1981 hasta el 31 de octubre de 2005, en virtud de contrato indefinido a jornada completa. El 3 de octubre de 2005 suscribió con dicha empresa un contrato indefinido a tiempo parcial con el 25% de la jornada ordinaria, solicitando acogerse a la modalidad de jubilación flexible. El INSS le reconoció la pensión de jubilación ordinaria con el 100% de la base reguladora desde el 1 de octubre de 2005 e inició los trámites para el paso a la jubilación flexible, que se le reconoció con efectos de 1 de octubre de 2005. Desde el mes de febrero de 2008 el actor fue consejero delegado de Ham Ofimática SA con una participación social del 50%. La TGSS cursó su alta en el RETA desde el 1 de enero de 2010 hasta el 7 de julio de 2014 por resolución finalmente firme por STS/3ª de 24 de abril de 2018. La demanda origen de las presentes actuaciones tenía por objeto impugnar la resolución del INSS de 16 de mayo de 2014 acordando suspender el abono de la prestación y declarando un cobro indebido de 112.500,61 €. En la instancia se desestimó la demanda confirmándose íntegramente la resolución administrativa. La sentencia recurrida ha estimado el recurso del actor argumentando que la incompatibilidad no puede presumirse por el mero hecho del alta en el RETA cuando esta se basa en una titularidad de acciones, sin percibirse retribución por un trabajo por cuenta propia a jornada completa, pues esa titularidad puede suponer ingresos económicos pero no retributivos de un trabajo sino de una propiedad. Además la función directiva no está prevista en los estatutos sociales como retribuida.
La letrada del INSS ha elegido como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 262/2005, de 22 de abril (r. 1821/2005). En este caso al actor se le había reconocido la pensión de jubilación ordinaria con efectos del 22 de diciembre de 1998. En abril de 2002 solicitó la autorización para reiniciar su actividad laboral, en concreto para realizar trabajos de colaboración en la empresa Representaciones Paco García SL, cuyo accionariado era de carácter familiar. El INSS le denegó la autorización pero posteriormente y tras la entrada en vigor del RD 1132/2002 le comunicó que podía solicitarlo, lo que hizo el demandante acompañando contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo parcial de 1 de enero de 2003 con la citada empresa Representaciones Paco García SL para prestar servicios como comercial. Se reconoció la jubilación flexible. El 7 de abril de 2004 la TGSS resolvió anular el alta del actor en la empresa y tramitar su alta en el RETA con efectos de 1 de enero de 2003, porque era titular de 200 de las 500 acciones y poseía con su esposa el 80% del capital social, con efectivo control de la sociedad. El actor no impugnó esa resolución, pero sí la posterior del INSS que revocaba el reconocimiento de la pensión y declaraba un cobro indebido de prestaciones. La sentencia de contraste desestima el recurso del actor y confirma la resolución administrativa, rechazando los argumentos de esa parte de que "concurre el requisito de la ajenidad en la prestación de servicios del demandante para una sociedad en la que el mismo y su esposa tienen pleno control al ser propietarios del 80 por 100 del capital social". Para la sentencia de contraste una interpretación sistemática de los arts. 4 y 5 del RD 1132/2002, art. 166 y disposición adicional 8ª LGSS no ofrece dudas para desestimar la pretensión de la parte actora.
Debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas porque hay diferencias relevantes entre los supuestos comparados.
En la sentencia recurrida la TGSS cursa el alta del actor en el RETA después de que este venga ostentando la condición de consejero delegado de una sociedad anónima con el 50% del capital social, compatibilizando esa situación con el contrato indefinido a tiempo parcial con su empleadora originaria. Nada se dice en la sentencia sobre el alta en el Régimen General, y la razón de decidir es que la mera titularidad de acciones y el ejercicio de funciones directivas no supone la percepción de un salario por un trabajo por cuenta propia a jornada completa, máxime cuando en los estatutos sociales consta que el cargo no es retribuido. En el supuesto de la sentencia de contraste el demandante suscribe un contrato a tiempo parcial con una sociedad limitada para prestar servicios como comercial y en la que posee con su esposa el 80% del capital social, ejerciendo el control efectivo de la compañía. Ante esa situación la TGSS anula el alta del actor en dicha empresa de 1 de enero de 2003 y tramita su alta en el RETA con la misma fecha de efectos, es de suponer que por el control de la sociedad que ejercen el actor y su cónyuge que colisiona con un trabajo por cuenta ajena. Por tanto las cuestiones debatidas son distintas: en la sentencia recurrida se discute si la inclusión en el RETA por el porcentaje de acciones en una sociedad implica la procedencia del encuadramiento en el RETA, con la consiguiente anulación del alta en el Régimen General cursada inicialmente por un trabajo por cuenta ajena en la misma compañía.
En el trámite de inadmisión se han presentado alegaciones por la parte recurrente que no desvirtúan la existencia de falta de identidad que se ha señalado anteriormente.
En efecto y como ya se ha indicado, en la sentencia de contraste se revoca el reconocimiento de la jubilación, en la modalidad flexible, porque el beneficiario no mantiene una prestación de servicios por cuenta ajena a tiempo parcial como comercial ya que dicha relación lo es en una sociedad en la que él y su esposa ostentan el 80% del capital social, con efectivo control sobre la sociedad.
No ocurre lo mismo en la sentencia recurrida, en donde el demandante obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación flexible por mantener un contrato a tiempo parcial con una concreta mercantil, con la que había estado trabajando y tras su cese paso a la jubilación completa con cargo al Régimen General, pasando a suscribir aquel contrato a tiempo parcial y acceso a la jubilación flexible. La pensión flexible le es dejada sin efecto por ser consejero delegado y ostentar el 50% del capital social en otra mercantil. La Sala de lo Social del TSJ entiende que la circunstancia de estar en alta en el RETA no es suficiente para negar la jubilación flexible si aquella lo es por el mero hecho del accionariado. Valoración esta que parece atender a lo dispuesto en el art. 93.2 de la Orden de 1970 y al espíritu de la reforma que introdujo la Ley 27/2011 -aunque es cierto que esta última reforma no afectaría al periodo anterior a 2 de agosto de 2011, que se reclama como reintegro de lo indebidamente percibido.
En definitiva, las decisiones en uno y otro caso atienden a situaciones fácticas y consideraciones jurídicas diferentes, ya que en la sentencia recurrida no hay dato que permita entender que existiera una actividad profesional para la empresa por la que figuraba en alta en el RETA.
Y ello no se opone lo que esta Sala haya resuelto en otros asuntos en los que se ha invocado la misma sentencia de contraste porque la identidad que en ellas se apreció no es trasladable al caso presente.
Nos referimos a la STS de 15 de julio de 2020, Rcud 2094/2018, resolviendo un supuesto en el que el jubilado estaba en similar situación a la de la sentencia de contraste porque, al igual que en ella, pretendió la jubilación flexible desde la condición de miembro del Consejo de Administración, socio mayoritario y administrador único de la mercantil con la que suscribió el contrato a tiempo parcial -como comercial en la sentencia de contraste, o supervisor de obra en la allí recurrida-. Esta Sala, ya advierte en la sentencia que existe compatibilidad en la percepción de la pensión de jubilación con el mero mantenimiento de la titularidad del negocio y desempeño de funciones inherentes a dicha titularidad, siempre que este no implique una dedicación de carácter profesional, destacando que ese no es el caso que allí se resuelve. Y a tal efecto, destaca que el jubilado era socio mayoritario y miembro del consejo de administración y su administrador único y existió un desempeño profesional. Y respecto del apartado 4 del art. 164 LGSS 1994 dice lo siguiente: "Pero del relato fáctico en modo alguno puede inferirse que el caso actual resulte incardinable en el supuesto que regula este precepto. Es concretamente el ordinal 3º el atinente al contrato de trabajo a tiempo parcial con la empresa RESAMA, S.L. obrante al folio 115, que tan solo integra la referencia la ocupación de "Directores generales y presidentes ejecutivos", sin ninguna información de índole económica. Tampoco la parte afectada ha alegado otros datos concretos que conformen y acrediten ese elemento, someramente alegado y sin el pertinente sustento fáctico, cuando la regla general de cobertura era la incompatibilidad descrita, residenciándose por ende en el solicitante de la prestación la necesidad de ofrecer soporte a su exclusión".
Y a efectos de la identidad, dicha sentencia destaca que en ambos casos el contrato a tiempo parcial que presentaron para el acceso a la jubilación flexible era suscrito con la sociedad mercantil de la que ostentaban el control efectivo y con una actividad desarrollada, lo que no sería aplicable al caso del presente recurso en donde el contrato a tiempo parcial lo fue con otra empresa distinta, precisamente la que también fue objeto de otro recurso contencioso administrativo que revoco el alta en el RETA por aquella mercantil.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de junio de 2019, en el recurso de suplicación número 665/2018, interpuesto por D. Florian, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid de fecha 29 de junio de 2018, en el procedimiento nº 887/2014 seguido a instancia de D. Florian contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre prestación de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
