STS 119/2021, 28 de Enero de 2021

Con fecha 11 de enero de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 3 de A Coruña, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Celia frente al INSS y en consecuencia: a) Revoco la resolución recurrida. b).- Declaro que el actor tiene derecho a pensión de jubilación por España en los términos (base reguladora, porcentaje por edad y cotización y prorrata a cargo de España), mejoras, revalorizaciones y fecha de efectos que legal y reglamentariamente le correspondan y condeno al INSS a estar y pasar por dicha declaración así como a abonarle la correspondiente prestación al actor en la cuantía, forma y efectos reglamentarios".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"1º- El actor ha cotizado por su trabajo por cuenta ajena en los siguientes periodos de tiempo y en los siguientes países:

España, 523 días entre los años 1970 y 1974

Suiza: 5664 días entre los años 1975 y 1990.

En el año 1990 le fue reconocida por Suiza una pensión de invalidez permanente -Rente entiere-. En fecha de 1-4-14 esa prestación convirtió nominalmente en pensión de jubilación con cargo a la S. Social Suiza.

-hechos no controvertidos, expediente y documental aportada por el trabajador-

El actor fue reconocido en situación de "rente entiere" como situación de invalidez absoluta en Suiza desde el 17-9-1998, percibiendo la pensión correspondiente entre ese momento y el año 2001; en ese año retomó a España en la que se le reconoció tal invalidez como retronado y permaneció en dicha situación hasta el momento de su jubilación al cumplir 65 años en fecha de 6-3-14 -hecho no discutido-

El actor solicitó en fecha de 24-4-15 de la S. Social española el reconocimiento de una prestación de jubilación al amparo de Reglamentos Comunitarios en materia de seguridad social. Se denegó dicha prestación por el motivo de "por no reunir al menos dos años de cotización dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante a considerar que el actor no estaba en situación de alta ni de asimilada al alta. Impugnó dicha resolución en vía previa que de nuevo volvió a ser desestimada por el INSS en resolución de fecha de 10-7-15.

4º (sic).- La parte demandante agotó la vía administrativa previa.".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada el 11/1/18 por el Juzgado de lo Social N° 3 de A CORUÑA en autos N° 785-2015, sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN seguidos a instancias de Celia contra la gestora recurrente resolución que se mantiene en su integridad".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del INSS y la TGSS, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla de fecha 14 de octubre de 2015.

Por providencia de esta Sala de fecha 28 de marzo de 2019, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 3 de diciembre de 2020 y por necesidades del servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 27 de enero de 2021.

Cuestión planteada y la sentencia recurrida

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si la parte recurrida, beneficiaria de una pensión de invalidez reconocida por Suiza, estaba o no en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante, a efectos de cumplir con la carencia específica requerida para poder causar una pensión de jubilación en España.

2. La beneficiaria demandó al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), siendo estimada su demanda por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de A Coruña de 11 de enero de 2018 (autos 785/2015).

   La sentencia del juzgado de lo social declaró que la beneficiaria tiene derecho a la pensión de jubilación en España, revocando así la resolución denegatoria del INSS.

3. El INSS y la TGSS interpusieron recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social, siendo desestimado el recurso por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Galicia de 18 de julio de 2018 (rec. 1417/2018), que confirmó la sentencia de instancia.

El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación y el informe del Ministerio Fiscal

1. En nombre y representación del INSS y de la TGSS, la Letrada de la Administración de la Seguridad Social ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 18 de julio de 2018 (rec. 1417/2018).

   El recurso denuncia la infracción de los artículos 43.1 y 45.1 del Reglamento (CEE) 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, aplicable al presente caso por razones temporales (en adelante, Reglamento 1408/1971).

   El recurso invoca como sentencia de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 14 de octubre de 2015 (rec. 177/2015) y solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra más ajustada a derecho.

2. El recurso ha sido impugnado por la beneficiaria. La impugnación rechaza la existencia de contradicción y niega que se hayan infringido los preceptos alegados en el recurso. Solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso.

La existencia de contradicción

1. Debemos examinar si existe contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste invocada en el recurso.

   Como consta más arriba en los antecedentes de esta sentencia, en el supuesto de la sentencia recurrida, dictada por el TSJ de Galicia, la beneficiaria había cotizado primero en España y luego en Suiza por determinados periodos de tiempo. En el año 1990 le fue reconocida por Suiza una pensión de invalidez permanente, que, en el año 2014 se convirtió nominalmente en pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social suiza. En 2015, la beneficiaria solicitó de la Seguridad Social española el reconocimiento de una pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de seguridad social.

   La pensión de jubilación le fue denegada por el INSS "por no reunir al menos dos años de cotización dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante" al considerar que el actor no estaba en situación de alta ni de asimilada al alta.

   La resolución del INSS, denegatoria de la pensión de jubilación, fue revocada por la sentencia de instancia que fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia.

2. En el caso de la sentencia de contraste, dictada por el TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, el beneficiario había cotizado en España y en Suiza, y desde 1993 es perceptor de una pensión suiza de invalidez. En 2013, el beneficiario solicitó de la Seguridad Social española el reconocimiento de una pensión de jubilación.

   La pensión le fue denegada por el INSS "por no reunir un periodo mínimo de cotización de, al menos, dos años de cotización dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud".

   La resolución del INSS, denegatoria de la pensión de jubilación, fue confirmada por la sentencia de instancia, que fue confirmada, a su vez, por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla.

3. Apreciamos, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste.

   En efecto, en los dos casos los beneficiarios cotizaron a la seguridad social en España y en Suiza y se les reconoció una prestación de incapacidad permanente en este último país. También en los dos casos los beneficiarios pretendieron el reconocimiento de una pensión de jubilación de la Seguridad Social española con base en la llamada doctrina del "paréntesis", a la que más adelante se hará referencia, y en el Reglamento 1408/1971. Y, con estas semejanzas, la sentencia recurrida reconoce el derecho a la pensión de jubilación por parte de la Seguridad Social española y, por el contrario, la sentencia referencial niega tal derecho,

Ha de considerarse que la beneficiaria estaba en situación asimilada a la de alta en el momento de solicitar la pensión de jubilación de la Seguridad Social española

1. El artículo 161.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) de 1994, aplicable por razones cronológicas (actual artículo 205.1 b) LGSS de 2015), establece que, para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación, se ha de tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deben estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. El periodo de quince años es el que se denomina periodo de carencia "genérico" y el de dos años es el periodo de carencia "específico".

   Pero el propio artículo 161.1 b) LGSS de 1994 (y lo mismo hace el artículo 205.1 b) LGSS de 2015), prevé que "en los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de 2 años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar". Se trata de la ya mencionada doctrina del "paréntesis".

   Esta última previsión del artículo 161. 1 b) LGSS de 1994 (actual artículo 205.1 b) LGSS de 2015) es la que está en juego en el presente supuesto. Como en el momento en que pretendía causar el derecho a la pensión de jubilación, la beneficiaria no cotizaba a la Seguridad Social española, hay que determinar si estaba en situación asimilada a la de alta, a efectos de que el periodo de carencia específica pueda computarse dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

   La inicial resolución del INSS consideró que la beneficiaria no estaba en situación asimilada a la de alta cuando solicitó la pensión de jubilación española. Pero, confirmando la sentencia del juzgado de lo social, el TSJ de Galicia declaró que sí lo estaba, porque la invalidez permanente que le fue reconocida en Suiza ha de considerarse una situación asimilada a la de alta. Y el TSJ de Galicia lo interpretó así en base al artículo 45.5 del Reglamento 1408/1971, aplicable por razones temporales, y a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) 15 de marzo de 2018 (C-431/16, asunto Blanco Marqués).

   Procede examinar, en consecuencia, aquel precepto y esta sentencia, naturalmente en los que es de interés a los efectos del presente recurso de casación unificadora.

2. El artículo 45.5 del Reglamento 1408/1971 tiene el siguiente tenor literal:

   "Cuando la legislación de un Estado miembro subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones a una condición de seguro en el momento en que se produzca el hecho causante, se presumirá el cumplimiento de dicha condición en caso de aseguramiento en virtud de la legislación de otro Estado miembro, según las normas establecidas en el Anexo VI para cada Estado miembro interesado,"

   En el presente supuesto, ha de recordase que a la beneficiaria le fue reconocida por Suiza una pensión de invalidez permanente.

   Mayor claridad proporciona aún el Anexo VI del Reglamento 1408/1971, a cuyas "normas establecidas ... para cada Estado miembro..." remite expresamente el artículo 45.5 del Reglamento 1408/1971.

   En el caso de España, se trata de la letra H del Anexo VI y, en concreto, del apartado 3 a) de dicha letra, que tiene el siguiente tenor literal:

   "En todos los regímenes de la seguridad social española, excepto en los regímenes especiales de los funcionarios civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y de la Administración de Justicia, todo trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia que haya dejado de estar asegurado con arreglo a la legislación española, se considerará que lo está todavía en el momento en que se produzca el hecho causante, a efectos de aplicación de lo dispuesto en el capítulo 3 del título III del Reglamento, si está asegurado con arreglo a la legislación de otro Estado miembro en el momento en que se produzca el hecho causante o, en su defecto, en el caso en que una prestación sea debida de acuerdo con la legislación de otro Estado miembro por el mismo hecho. Sin embargo, se considera como cumplido este último requisito en el caso mencionado en el apartado 1 del artículo 48."

   De conformidad con la anterior previsión, todo trabajador que no esté asegurado con arreglo a la legislación española, se considera que lo está en el momento en que se produzca el hecho causante si está asegurado con arreglo a la legislación de otro Estado miembro en el momento en que se produzca este hecho.

   En el presente supuesto, interpretando el artículo 161.1 b) LGSS de 1994 (actual artículo 205.1 b) LGSS de 2015) a la luz del artículo 45.5 y del Anexo VI, H, 3 a) del Reglamento 1408/1971, cabe entender que, en el momento en que solicitó la pensión de jubilación española, la beneficiaria estaba en situación asimilada al alta porque se le había reconocido una pensión de invalidez permanente suiza.

   Compartimos así, en consecuencia, la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida, en el sentido de que la beneficiaria estaba en situación asimilada a la de alta cuando instó el reconocimiento de la pensión de jubilación por la Seguridad Social española.

3. El recurso de casación para la unificación de doctrina del INSS discrepa de la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida, en el sentido de que la beneficiaria estuviera en una situación asimilada a la de alta cuando pidió la pensión de jubilación española, principal y casi únicamente, en esencia, porque el apartado 3 a) de la letra H del Anexo VI del Reglamento 1408/1971 emplea la expresión "por el mismo hecho", lo que para el INSS significa "la misma prestación".

   No se comparte la interpretación del INSS, porque la referencia a la expresión "por el mismo hecho" se hace en el apartado 3 a) de la letra H del Anexo VI del Reglamento 1408/1971 en el contexto de una previsión subsidiaria ("en su defecto", dice el precepto). Y sucede que esta esta previsión no es la aquí aplicable, por serlo la previsión -por así decirlo- principal.

   Pero, aunque se entendiera que la pensión de invalidez permanente reconocida por Suiza -que pasó a denominarse nominalmente a partir de un determinado momento pensión de jubilación- y la pensión de jubilación española son, en los términos del recurso del INSS, la misma prestación, debe recordarse que la sentencia del TJUE 15 de marzo de 2018 (C-431/16, asunto Blanco Marqués), que tiene en cuenta la sentencia del TSJ de Galicia aquí recurrida, ha declarado, sin realizar ahora mayores precisiones, que una pensión de invalidez de un trabajador reconocida en España y una pensión de jubilación reconocida en Suiza son pensiones "de la misma naturaleza" en el sentido del Reglamento 1048/1971.

   Es verdad que, en la sentencia del TJUE, la cuestión que se planteaba era la compatibilidad o acumulación de ambas pensiones y que, en el presente supuesto, lo que se suscita era si la beneficiaria estaba o no en situación asimilada a la de alta cuando solicitó la pensión de jubilación española. También lo es que lo que estaba en juego en el caso de la sentencia del TJUE era el complemento de pensión de incapacidad permanente total español ( artículo 139.2 LGSS de 1994 y artículo 196.2 LGSS de 2015) y, en fin, que la pensión de jubilación era suiza. Pero toda la argumentación de los apartados 49 a 61 de la sentencia del TJUE 15 de marzo de 2018 (C-431/16, asunto Blanco Marqués), es aplicable al presente supuesto y en la sentencia del TJUE se recuerdan anteriores precedentes del propio TJUE que señalan que "la pensión de vejez y las prestaciones por invalidez deben considerarse de igual naturaleza" (apartado 59).

4. La sentencia del TJUE 15 de marzo de 2018 (C-431/16, asunto Blanco Marqués), junto con la consideración de "lo diferente que resulta que el mismo sistema abone dos prestaciones (...) a que lo hagan dos distintos sistemas de Seguridad Social", llevó al Pleno de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en la STS 698/2018, 29 de junio de 2018 (rcud 4102/2016), reiterada después por numerosas sentencias, a cambiar nuestro anterior criterio sobre compatibilidad o acumulación.

   La sentencia del Pleno 698/2018, 29 de junio de 2018 (rcud 4102/2016), ha señalado que el artículo 53.3.a) del vigente Reglamento (CE) 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social ("similar al precedente artículo 46.bis.3.a del Reglamento 1408/1971"), que regula "la compatibilidad entre pensiones de la misma naturaleza (como son las de incapacidad permanente y jubilación), establece que a esos fines solo es posible tener en cuenta las prestaciones adquiridas en otro Estado miembro cuando la legislación nacional establezca que se tengan en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero". Y la sentencia del Pleno 698/2018, 29 de junio de 2018 (rcud 4102/2016) recuerda que "nuestro legislador no ha aprobado hasta la fecha una previsión semejante."

5. Finalmente, para defender que la beneficiaria no estaba en situación asimilada a la de alta, el recurso de casación para la unificación de doctrina del INSS se apoya en la sentencia de contraste que invoca en su recurso, sosteniendo que la doctrina correcta es la de esta sentencia.

   La sentencia referencial entiende que no es aplicable al caso el Reglamento 1408/1971, sino que lo es el ya citado Reglamento (CE) 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (Reglamento 883/2004). Y la sentencia llega a la conclusión de que el artículo 51 del Reglamento 883/2004 no permite considerar que el beneficiario allí afectado estuviera en situación asimilada a la de alta.

   La verdad es que la sentencia no argumenta la conclusión a la que llega y ocurre, sin embargo, que el texto del artículo 51.3 del Reglamento 883/2004 tiene, a los efectos del presente recurso, un contenido similar al del precedente artículo 45.5 del Reglamento 1408/1971. Y ya hemos concluido que, en base a este Reglamento, tenía que considerarse que la beneficiaria, parte recurrida en el presente recurso, estaba en situación asimilada a la de alta cuando pidió la pensión de jubilación española.

   El artículo 51.3 del Reglamento 883/2004 tiene el siguiente tenor literal:

   "En caso de que un Estado miembro supedite, en su legislación o en un régimen especial, la adquisición, conservación o recuperación del derecho a prestaciones a que la persona afectada esté asegurada en el momento de la materialización del riesgo esta condición se considerará satisfecha si la persona ha estado anteriormente asegurada conforme a la legislación o al régimen especial de dicho Estado miembro y está, en el momento de la materialización del riesgo, asegurada contra el mismo riesgo de conformidad con la legislación de otro Estado miembro o, de no estarlo, si una prestación es debida por el mismo riesgo con arreglo a la legislación de otro Estado miembro. No obstante, se considerará cumplida esta última condición en los casos considerados en el artículo 57."

   Ya se ha dicho que, a los efectos del presente recurso, no se aprecian diferencias significativas de contenido entre este precepto y su precedente, el artículo 45.5 del Reglamento 1408/1971. En todo caso, la norma aplicable al presente supuesto es este último Reglamento y no el Reglamento 883/2004.

La desestimación del recurso

1. De acuerdo con lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y confirmar la sentencia recurrida.

2. Sin costas ( artículo 235.1 LRJS).