SAP Pontevedra 637/2020, 24 de Noviembre de 2020
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2020:2207 |
| Número de Recurso | 599/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 637/2020 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00637/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico: seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0001630
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000599 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000400 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: Torcuato
Procurador: MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO
Abogado: JAVIER ARAGUNDE SINEIRO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.637/20
En PONTEVEDRA, a veinticuatro de noviembre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000400/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000599/2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ROCIO ROBLES RODRIGUEZ, y como parte apelada, Torcuato, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO, asistido por el Abogado D. JAVIER ARAGUNDE SINEIRO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 3 de febrero de 2.020, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Estimo la demanda presentada contra Banco Pastor (hoy Santander) y en su virtud:
Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula de la escritura de hipoteca (de 17 de octubre de 2006, Notario D. José Pedro Riol López, con número 3027 de su protocolo sobre limitación a la variabilidad del tipo de interés (suelo), debiendo la parte demandada devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la citada cláusula (desde la primera activación de la cláusula suelo) hasta su eliminación (por la diferencia de lo que tendría que haber cobrado al prestatario de no existir la cláusula suelo por estricta aplicación del tipo de referencia más el diferencial establecido en la escritura pública), más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.
Declaro nula, por abusiva, la cláusula de intereses de demora prevista en la escritura de préstamo hipotecario y en consecuencia condeno a la entidad demandada a eliminar la referida cláusula y a devolver cualquier suma cobrada en su virtud con los intereses legales desde su cobro.
Todo ello con expresa imposición de costas causadas en este procedimiento a la parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En la demanda se ejercita acción de nulidad de condiciones generales de la contratación consistente, en lo que ahora interesa, en la denominada cláusula suelo y la relativa a los intereses de demora en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por considerarlas abusivas en función de la condición de consumidor que se atribuye la propia parte demandante.
La sentencia de instancia estima la demanda al considerar que la parte demandante acredita la condición de consumidor. En consecuencia, aplicando la legislación protectora de consumidores y usuarios y la jurisprudencia nacional y comunitaria que la interpreta, estima la nulidad de las cláusulas relativas a la cláusula suelo y al interés de demora, con los efectos correspondientes a tales pronunciamientos.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada que insiste en la falta de condición de consumidor en el demandante, por lo que no le resulta de aplicación la normativa y jurisprudencia relativa al control de transparencia y abusividad de las cláusulas cuestionadas. También cuestiona la aportación de documentos sobre el fondo del asunto con carácter posterior a la interposición de la demanda, y denuncia incongruencia por exceso, concediendo más de lo pedido en relación a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula sobre el interés remuneratorio, dado que ni se interesó devolución alguna por parte del demandante, e interesando se establezca que, en todo caso, se devenga el interés remuneratorio.
Es cuestión esencial en el presente caso determinar la condición de consumidor o no del demandante. A groso modo, hemos de tener en cuenta que la condición de consumidor por el demandante se pretende en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado para la adquisición de un inmueble en subasta judicial por partes iguales con una sociedad mercantil, DELEGACIONES REUNIDOS NOVOFRI S.A..
La entidad demandada viene a sostener que la adquisición del referido inmueble por las partes tenía por objeto su venta posterior; siendo esta la operativa habitual de la actividad profesional del demandante y de la mercantil, es decir, comprar viviendas en subasta, formalizar el préstamo y posteriormente, venderlos a terceros. Es más, el propio padre del actor en el acto del juicio reconoce que desconoce si la vivienda objeto de hipoteca constituye el domicilio de su hijo.
La sentencia de instancia, tras un examen pormenorizado del concepto de consumidor, viene a concluir que la condición de consumidor no se encuentra vinculada necesariamente con la compra de una vivienda. Sino que se relaciona con una actuación ajena a una actividad profesional o empresarial. Sin que en ningún momento se haya acreditado que el actor pidió el préstamo para fines profesionales más allá de las sospechas que expresa sobre el otro prestamista entidad mercantil.
En el caso que nos ocupa se trata de una adquisición conjunta del bien, por mitad, entre una persona física y una persona jurídica, sociedad mercantil, y la concertación, también conjunta de ambos como prestatarios, del contrato para financiar dicha adquisición.
La condición en la que interviene cada uno de los contratantes se encuentra afectada por la finalidad del préstamo, por el destino del objeto del contrato a una actividad comercial, empresarial o profesional. Hemos de señalar que este supuesto es diferente de aquellos otros en que una persona física interviene como garante, fiador o avalista en negocios que tienen como finalidad la financiación de operaciones profesionales o empresariales, dado que en estos supuestos se dividió la relación contractual considerando que a pesar de ser accesoria la garantía, se entendió que se trataba, a estos efectos, de contratos distintos (ver nuestra sentencia de 6 de abril de 2016 y la jurisprudencia comunitaria citada en la misma).
Ahora nos encontramos ante un contrato único en que los adquirentes y prestatarios son una sociedad mercantil y una persona física. Y en esta situación es evidente que, al menos la mitad del inmueble, es adquirido por una sociedad mercantil que, con independencia de cual sea su objeto social, lo incorpora en su patrimonio, se contabiliza en su balance integrando el activo, coadyuvando, aunque sea de forma indirecta en forma de inversión, a la actividad de la sociedad en el tráfico jurídico y económico.
No existe duda alguna que dicha sociedad no puede tener la condición de consumidor. La STS núm. 307/2019, de 3 de junio, establece:
Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen ), al decir:
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un...
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