ATS, 27 de Enero de 2021
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2021:665A |
| Número de Recurso | 5996/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/01/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5996/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE VIZCAYA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5996/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 27 de enero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Milagrosa presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 15 de julio de 2019, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 1946/2018, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 144/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora Sra. Rosch Iglesias, fue designada por el ICPM, para la representación de la parte recurrente. Y la procuradora Sra. Serralta García se ha personado en representación de la parte recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al ser beneficiara de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 4 de noviembre de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida y el Ministerio Fiscal en informe de 11 de diciembre de 2020, muestran su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: se presentó demanda de modificación de medidas por el ahora recurrido, respecto de las adoptadas en sentencia de fecha 10 de junio de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000, la cual acordó entre otras medidas, un régimen de custodia materna respecto de los menores y demás medidas inherentes a dicho tipo de custodia; solicitaba ahora el actor la custodia exclusiva paterna y medidas inherentes a ello, en base a que la madre padece una enfermedad mental que le inhabilita para ello, refiriendo varios incidentes derivados de ello. La demandada se opone a dicha modificación. En primera instancia se estimó la demanda. Explica la sentencia que ha quedado acreditado lo expuesto por el demandante y por tanto que padece una patología psicótica, sin sometimiento a tratamiento alguno, lo que corrobora el informe del médico forense, que añade que ello es perjudicial para los menores poniendo en riesgo su desarrollo y formación; de igual modo, explica, se expresa el informe del equipo psicosocial, destacando que dicha patología le impide a la madre ejercer la custodia de forma adecuada, añadiendo que el padre si muestra la capacidad necesaria para hacerse cargo de los menores, por lo que atendiendo al interés superior de estos, procede el cambio instado por el padre. Se acuerda, además, un régimen de visitas a favor de la madre progresivo de cara a recuperar la relación con los menores -pues se había producido una ruptura-, tuteladas por el PEF, bajo supervisión del centro y en función de la evolución, y acreditando que sigue el tratamiento pautado, previo informe favorable del equipo técnico del PEF y previa evaluación psicosocial, y en ejecución de sentencia, poder ir ampliándose dicho régimen hasta su normalización. Recurrida en apelación por la demandada/ madre, recurre la revocación de la custodia paterna, solicitando se mantenga la materna, y subsidiariamente, se modifique el régimen de visitas con sus hijos menores, explica, en esencia, que no es ningún peligro para sus hijos; por lo que al presente interesa, la Audiencia Provincial comparte las conclusiones fácticas y jurídicas de la sentencia de primera instancia y desestima el recurso. Atiende a que el interés y beneficio para los menores, preside la resolución apelada, lo que requiere mantener la custodia paterna; y así explica que está acreditado que la madre padece una enfermedad que le impide ejercer adecuadamente los deberes inherentes a la custodia de los menores -añadiendo que así se constata en los informes periciales obrantes en autos, de médico forense, psicóloga y pericial del equipo psicosocial-.
El demandante interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC, por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, y lo articula en un único motivo; alega la infracción del art. 92CC, art. 2 LOPJM, y art. 3.1 Convención de Derechos del Niño, en cuanto a los requisitos para acceder a la modificación y vulneración del principio del interés superior del menor, así como de la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 30 de diciembre de 2015, 9 de septiembre de 2015, 29 de abril de 2013, 25 de noviembre de 2013, 25 de abril de 2014, 2 de julio de 2014, 16 de febrero de 2015.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de las menores, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
La STS 211/2019 de 5 de abril, declara:
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto". Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
Y en la STS 126/2019:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
Como se dijo, la audiencia, en atención a las circunstancias concurrentes, resuelve en interés de los menores, considera que de la práctica de la prueba llevada a cabo, resulta que se ha producido una alteración de las circunstancias que faculte un cambio en la custodia, pasando de la materna a la paterna, resolviendo en beneficio de los menores. En definitiva, no se aparta de la doctrina de la sala, sino que la aplica.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Milagrosa contra la sentencia dictada, con fecha 15 de julio de 2019, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 1946/2018, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 144/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
