ATS, 18 de Enero de 2021

Con fecha 4 de octubre de 2017 se dictó por esta Sala del Tribunal Supremo, auto cuya parte dispositiva dice:

"DESESTIMAR la presente querella por no ser los hechos constitutivos de delito ( art. 313 LECrim). Archivando las actuaciones"

Formulado recurso de súplica, recayó Auto de 4 de enero de 2018 con la siguiente parte dispositiva:

"DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACION CONTRATRAMA contra el auto de esta Sala de 4 de octubre pasado, que se confirma íntegramente, procediéndose al archivo de lo actuado como ya estaba acordado".

El Procurador de los Tribunales D. José Enrique Ríos Fernández en nombre y representación de ASOCIACIÓN CONTRATRAMA presentó escrito de 9 de febrero de 2018 interponiendo incidente de nulidad de actuaciones contra el auto de 4 de octubre de 2017, recordando lo interesado en posteriores escritos.

Por providencia de 12 de noviembre de 2020 se unieron los escritos y se dio traslado de ellos a las partes personadas; el Ministerio Fiscal con fecha 24 de noviembre de 2020 emite informe donde interesa de esta Sala la inadmisión del incidente interpuesto.

El 1 de diciembre de 2020 se acordó pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver el incidente de nulidad.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a) y 50.1 a) LOTC, por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre; 74/2003, de 23 de abril; 237/2006, de 17 de julio; y 126/2011, de 18 de julio).

Así la STC 123/2018, de 12 de noviembre, enseña que el requisito de la denuncia formal en el proceso previo del derecho constitucional lesionado tiene como finalidad el que los órganos judiciales tengan la oportunidad de pronunciarse sobre su eventual vulneración y restablecer, en su caso, el derecho constitucional, preservando con ello el carácter subsidiario de la jurisdicción constitucional de amparo. Se impide así el planteamiento ante este Tribunal de infracciones sobre las que no hayan tenido previamente la oportunidad de pronunciarse los órganos judiciales (entre otras muchas, SSTC 126/2011, de 18 de julio, FJ 3; y 77/2015, de 27 de abril, FJ 1)

También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio).

Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que queda redactado en los siguientes términos: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo, al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.

Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron; no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación o contra el Auto que acuerda la inadmisión, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresado en tales resoluciones.

En definitiva, la previsión legal del incidente de nulidad, supone una posibilidad de corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo; se trata de un remedio orientado a permitir la oportunidad de corregir errores u omisiones involuntarios, consistentes generalmente en defectos en la tramitación que hubieran ignorado la presencia de alguna de las partes, con la consiguiente imposibilidad de oír su criterio, causando indefensión; en la omisión de respuesta a pretensiones concretas, es decir, supuestos de incongruencia que no hubieran podido resolverse conforme al artículo 267.5 de la LOPJ; e incluso en aquellos otros casos en los que, de un lado, un error manifiesto en las bases fácticas de un razonamiento hubieran determinado un sentido de éste que podría ser modificado si tales bases fácticas se ajustaran a la realidad, y de otro lado, un erróneo entendimiento del tenor de una pretensión de la parte que hubiera conducido a una solución en realidad incongruente con el verdadero sentido de aquella. Enumeración ésta que no tiene pretensiones de exhaustividad, pero que resulta indicativa de los posibles supuestos más frecuentes. Tales previsiones tienen la finalidad de evitar el recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad, para la solución de una cuestión que pudiera ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva, cuando en ella se apreciara tal defecto.

Consiguientemente, no puede prosperar el incidente de nulidad contra sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:

1. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.

2. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución, basándose para ello en argumentos, coincidentes o no con los ya utilizados en el recurso.

3. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya alegadas en el recurso.

El art. 241.1 LOPJ, también indica que será competente para conocer de este incidente (de nulidad de actuaciones) el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza; y dado que los juzgados son órganos unipersonales es obvio que la norma determina que también sea el mismo tribunal que dictó la resolución quien resuelva el incidente de nulidad, sin alteración de su composición.

Así se admite de manera pacífica por el propio Tribunal Constitucional que en la STC 187/2012, del 29 de Octubre, señala: "tras la reforma operada en la regulación del citado incidente por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 6/2007, de 24 de mayo, éste se incardina en el sistema de garantías de los derechos fundamentales ( STC 43/2010, de 26 de julio ), con la finalidad de agotar la vía jurisdiccional previa al recurso de amparo, dando ocasión al órgano judicial para reparar las vulneraciones de los derechos que se cometan en resoluciones frente a las que no quepa recurso, sin que de su inadmisión o desestimación se derive, por regla general, vulneración autónoma de los mismos ( SSTC 107/2011, de 20 de junio, FJ 1 ; y 25/2012, de 27 de febrero , FJ 5, y ATC 124/2010, de 4 de octubre , FJ 2).

Esta función tuitiva de la observancia de los derechos fundamentales, específicamente destinada al mismo órgano jurisdiccional al que se debe la resolución cuestionada, a través del denominado incidente de nulidad de actuaciones, no determina sino una posibilidad más que se otorga al tribunal (y en su consecuencia a las partes) para evitar conculcaciones de derechos fundamentales; y a la vez, la resolución que recae en el incidente conforma en conjunción con la resolución cuestionada de nulidad (cuando no haya podido denunciarse antes de recaer esa resolución y siempre que esta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario, como sucede con la mayoría de las dictadas por esta Sala), el título que posibilita acceder al amparo constitucional.

Esta yuxtaposición de resoluciones, donde la segunda es meramente incidental de la anterior, sanadora de eventuales infracciones constitucionales, es la que determina la aptitud para acceder al amparo constitucional; y que sean dos resoluciones sucesivas dictadas por el mismo Juzgado o Tribunal, donde en la segunda sólo se examina la potencial conculcación de derechos fundamentales no invocada previamente, en nada contradice la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quien no encuentra tacha de falta de imparcialidad en la formación de tres jueces que resuelven sobre la oposición a la decisión sumaria de inadmisión, cuando uno de ellos, quien además es el ponente fue precisamente, quien adoptó esa decisión inicial sumaria de inadmisión ( STEDH 31 de marzo de 2020, caso Dos Santos Calado y otros c. Portugal, asunto núm. 55997/14 y tres más): El Tribunal considera que los principios extraídos de su jurisprudencia en materia de imparcialidad objetiva no pueden aplicarse al presente caso..., el Tribunal observa que el comité de tres jueces es el órgano que adopta una decisión definitiva sobre la cuestión de la admisibilidad de un recurso constitucional, por lo que la decisión sumaria adoptada por el juez ponente no es más que un paso preliminar que, además, sólo se convierte en definitiva si el interesado no se opone a ella, es decir, si no pide al ponente que reconsidere su decisión, esta vez con la ayuda de los otros dos jueces del comité.

En definitiva, la propia finalidad y naturaleza del incidente de actuaciones es contraria a que sea resuelta por Magistrados diversos de aquellos que resolvieron inadmitir la querella; al margen de que como consecuencia de los diversos incidentes procesales suscitados, en el transcurso temporal transcurrido, tres de ellos hayan debido jubilarse al haber llegado a la edad legalmente establecida y haya habido que completar el tribunal a través del turno previa y específicamente determinado y publicado.

Luego, no es atendible la petición de la promotora del incidente, de que los Magistrados que resuelvan el incidente no sean los que hayan dictado el Auto de inadmisión de la querella.

El primer quebranto de derecho fundamental alegado por promotora del incidente es el derecho a una tutela judicial efectiva, por denegación de la realización de una investigación efectiva.

1. Argumenta que con el archivo de la querella, la no comprobación de los hechos y la no sustanciación de la prueba propuesta, se infringe el art 24.1 de la C.E. en su sentido al derecho a una investigación efectiva, íntimamente ligado al art. 9.3 CE, que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. Para que no exista arbitrariedad, indica, es fundamental el conocimiento de los hechos sobre los que hay que decidir, que es lo que se pretende en esta fase instructora; en su virtud el Tribunal debería haber diligenciado la prueba propuesta para poder decidir con conocimiento de causa y no, como ha ocurrido, impidiendo el conocimiento de cuestiones fundamentales. Prueba que recuerda, consistía en:

   "Primero: Oficiar a la Agencia Tributaria para que aporte los modelos 347 de las empresas TECNOCONCRET y ONLY GOLF correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008.

   Segundo: Oficiar a la Agencia Tributaria para que informe si la anterior información le fue requerida por el Ministerio Fiscal y en qué fecha."

   En realidad, la querellante, no sólo interesaba esas diligencias, sino también:

   "Tercera: Oficiar a la Tesorería General de la Seguridad Social para que indique la relación de trabajadores de TECNOCONCRET, (TC1 y TC2) correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008.

   Cuarta: Oficiar a la Tesorería General de la Seguridad Social para que informe si la anterior información le fue requerida por el Ministerio Fiscal y en qué fecha.

   Quinta: Que se requiera urgentemente a la Fiscalía de la Comunidad de Madrid para que remita a este tribunal, y se incorporen a estas actuaciones, la integridad de los documentos y diligencias que se hayan practicado en el marco de las diligencias de investigación 2/2009, abiertas tras la denuncia contra Ceferino interpuesta por la asociación PARQUE SÍ EN CHAMBERÍ."

2. Conforme una jurisprudencia reiterada de esta Sala [AATS de 24 de marzo de 2017, causa especial núm. 20074/2017; de 2 diciembre de 2020, causa especial 20398/2020, entre otros muchos], el artículo 313 de la LECrim ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

   Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

   1. Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

   2. Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos.

   En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional.

   De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero, que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio; 157/1990, de 18 de octubre; 148/1987, de 28 de septiembre; y 108/1983, de 29 de noviembre).

3. Del contenido fáctico de la querella presentada a esta Sala, resulta patente la gravedad de los hechos denunciados contra el entonces vicepresidente de la Comunidad de Madrid y contra otras personas, a la luz de los conocimientos esclarecidos en la actualidad; y un juicio hipotético de lo que hubiera podido averiguar el entonces Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Madrid, si hubiera investigado y hubiera practicado las diligencias que se interesaban; pero aunque las probabilidades que resultaran de tal juicio hipotético, fueran altas, ello no determina la comisión de ninguno de los delitos imputados al querellado.

   Pues lo relevante, desde una perspectiva ex ante no es cuál hubiera sido el resultado de la investigación, sino, si el contenido suministrado a aquella Fiscalía, se aportaban indicios objetivos de la realidad de los hechos que se consideraban ilícitos, de conocimiento propio de la querellante; y desde el conocimiento aportado si la resoluciones cuestionadas, devenían resoluciones manifiestamente injustas; concepto normativo que no se satisface con una simple discordancia de la resolución con la normativa aplicable, sino que supone un "torcimiento del derecho" o una contradicción con el ordenamiento jurídico patente notoria e incuestionable apartándose de manera flagrante y llamativa de la normativa que regula sus aspectos esenciales, de modo que no exista ningún método de interpretación racional que permita sostener el criterio adoptado; cuestión que precisamente resulta analizada en el Auto de inadmisión.

   De las tres resoluciones objeto de denuncia imputadas al fiscal querellado, se rechaza analizar en el Auto de inadmisión, el contenido de la tercera, un informe ante el Tribunal Superior de Justicia, sobre la inadmisión de una querella, por cuanto aparece firmado por el Teniente Fiscal y no por el querellado; y se analizan los dos Decretos de archivo, donde el segundo aparece dictado de conformidad con el informe del Fiscal Instructor; y concorde a criterios jurisprudenciales que allí se concretan, se rechaza el carácter manifiestamente injusto de los dos Decretos dictados por el querellado y se niega su carácter arbitrario.

   Y desde esta consideración, se rechaza igualmente que el relato de la querella presentado a esta Sala Segunda, contengan hechos susceptibles de un delito encubrimiento (nada indicaba "conocimiento de un delito" por parte del querellado, sobre el que no se aportó elemento de prueba, ni indicio alguno de su comisión dice el Auto de inadmisión) ni de omisión intencionada del deber de perseguir delitos; ello con apoyo en el ATS 18/07/2007 recaído en la causa especial 20191/2007, precedente que también contemplaba una querella contra un Fiscal, donde se indicaba que en cuanto el Ministerio Fiscal actúa a través de órganos propios y se integra dentro del Poder Judicial con autonomía funcional de modo que tiene un discurso propio desde el respeto a la legalidad que inspira su actuación, que no resulta conculcado por acordar un archivo de unas diligencias de investigación, desde el concomimiento e información que se facilitaba y disponía en ese momento; incluso aunque se discrepe del acierto de ese archivo, incluso cuando resultarla erróneo, o si el esclarecimiento ulterior en proceso judicial resultara la efectiva existencia de ese delito; posibilidad de investigación judicial, que el propio Decreto suministraba.

   Racionalidad en el razonamiento de inadmisión, que resulta reforzado, en la consideración tácita ponderada de que ninguno de los delitos objeto de querella, admitía modalidad imprudente.

   Por tanto, el motivo de nulidad no puede prosperar, pues la práctica de pruebas para determinar qué hubiera podido averiguar el querellado, no resulta relevante desde las consideraciones vertidas en el Auto de inadmisión y no es viable, la utilización de este incidente a modo de tercera instancia, para obtener una modificación del criterio allí razonadamente expresado.

El segundo motivo de nulidad se formula por entender que el Auto recurrido lesiona el principio de tutela judicial efectiva (24.1 CE y el de igualdad en la aplicación de la ley, ( art. 14 CE), pues en otros casos similares el Tribunal Supremo no ha resuelto lo mismo y no justifica el motivo por el que se separa del criterio anterior.

1. Cita, como resoluciones que en su criterio abonan ese trato desigual:

   - la STS núm. 342/2015 (Roj: STS 2718/2015) de 2 de junio, núm. recurso 1996/2014;

   - la STS núm. 542/2016, de 20 de junio, núm. recurso: 4/2016; y

   - STS 502/2012 (Roj: STS 4542/2012), de 8 de junio (no de abril), núm. recurso: 852/2011

2. Pues bien, en la 342/2105, se narra que los funcionarios acusados, entablaron especiales relaciones con los propietarios administradores de las fincas agrícolas para favorecer y evitar las denuncias que provinieran de otros agentes, tolerando la ampliación de la superficie cultivable, ocupaciones de monte público, realización de construcciones ilegales sin licencia, prácticas de vertidos, depósitos o talas, Luego se concreta que el responsable de la Unidad, favoreció a determinados empresarios para que no se denunciaran delitos de daños en bienes de dominio público del artículo 264.4 CP, delitos contra la ordenación del territorio por permitir construcciones en bienes de dominio público del artículo 319.1 CP, incumpliendo gravemente sus obligaciones, lo que pudo realizar por el apoyo incondicional de los otros tres acusados. El favorecimiento llegaba desde el asesoramiento para eludir sanciones y expedientes que revelasen esas irregularidades hasta la revisión y corrección de las actuaciones de agentes cumplidores de su deber.

   La 542/2016, alude a Agente que omitió la obligación que le venía especialmente impuesta, dada su condición de Comisario Jefe de la Policía Local de Oviedo, de que se persiguiera presuntos delitos contra la seguridad del tráfico en la modalidad de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas y negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia, en cuanto se declara probado que por motivos que no constan, para favorecer a.., dio las órdenes que consideró precisas para que el atestado, que estaba en el mostrador de instructores en el interior de la correspondiente carpeta para su preceptiva salida al Juzgado de Guardia, quedase fuera del alcance de los instructores, y no fuese remitido al Juzgado, impidiendo de este modo cualquier posibilidad de investigación de los hechos a que se refería...

   Y la 502/2012, que resultó absolutoria, contempla la queja del recurrente sobre que el acusado, un Inspector Jefe de Comisaría, que al conocer los hechos denunciados y acordar que el atestado fuera tramitado como si se tratara de una falta, incumplió el deber de perseguir el delito de lesiones denunciado, es decir, dejó de promover la persecución y castigo del delincuente por ser éste el novio de su hija. La sentencia, precisa que el relato de hechos probados, además de reflejar ese censurable interés personal del acusado en el asunto que afectaba al novio de su hija-, no permite sostener que la decisión de ordenar que "... el atestado se tramitara como tal por la oficina de denuncias y que se tomara declaración a los policías locales y al empleado de una gasolinera, como testigos de los hechos, sin pasarlo al grupo de investigación al que correspondía el trámite de las denuncias por delito", era algo más que una orden verbal que ceñía su alcance al departamento llamado a la tramitación formal del atestado. Esa opción por una de las dependencias policiales, en tanto en cuanto fue acompañada también de la orden de que se practicaran diligencias encaminadas al verdadero esclarecimiento de los hechos, no puede decirse que reúna la entidad precisa para integrar el delito por el que se formuló acusación.

3. La obvia e intencionada injusticia, que resaltan de las conductas y resoluciones contempladas en los supuestos analizados (el tercero en la perspectiva que resulta denunciado) y el patente retorcimiento del derecho que resulta de los mismos; tendente al ocultamiento de la actividad ilícita de terceros, en vez de perseguirla, en modo alguno posibilitan una comparación con las resoluciones que motivan la querella, ni siquiera aproximativa. No es dable afirmar una situación de igualdad entre los hechos contemplados en estas resoluciones y el denunciado en autos; y en modo alguno desde la ponderación del conocimiento en el momento que se dictan los referidos decretos.

Por lo expuesto, el incidente de nulidad planteado ha de ser desestimado, lo que obliga a la imposición de las costas a la solicitante, conforme al artículo 241.2 LOPJ.