ATS, 13 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Enero 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/01/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1703/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ALMERÍA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1703/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 13 de enero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de D.ª Hortensia presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 5 de diciembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 739/2019, dimanante del juicio de divorcio n.º 436/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Sánchez Sánchez se personó en la representación de la parte recurrente y la Sra. Andreu Martínez se personó en esta sala, en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 23 de septiembre de 2020 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal
Ninguna de las dos partes personadas han presentado escrito de alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 30 de octubre de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la parte recurrente interpuso demanda de divorcio, en que interesaba la custodia materna, y demás medias inherentes a ello; el padre se opuso e interesó la custodia compartida y demás medidas inherentes a ello. En primera instancia se dicta sentencia, acordando la custodia materna, en razón a la relación existente entre los progenitores, y la edad de los menores -de siete y dos años en dicho momento- con un régimen de visitas a favor del padre, se atribuye al padre el uso de la vivienda familiar, al no haber instado la madre su uso, quien desea vivir en otra distinta con los hijos, se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 180,00 euros mes por hijo y 50 % de gastos extraordinarios, y una pensión compensatoria de 100,00 euros durante seis meses. Recurrida dicha sentencia por el padre, reclama la custodia compartida, y la audiencia así lo acuerda, pues entiende que ambos están capacitados, mantienen vías de comunicación adecuadas relacionadas con los hijos, los domicilios están próximos, y conforme al informe del equipo técnico "la madre reconoce al ex marido como buen padre", y además propone que "de cambiar el calendario laboral del menor, el régimen de custodia recomendable es el de compartida", por último añade que el padre tiene infraestructura suficiente para atender a los hijos a pesar del horario laboral. Dada la disparidad de ingresos -la madre la mitad que el padre-, impone a este una pensión de alimentos de 150,00 euros mes, en total para ambos menores. Por último la audiencia revoca la pensión compensatoria.
El recurso de casación interpuesto por la madre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, se apoya en dos motivos; en el primero, alega que se ha infringido el art. 92 CC, el art. 39 CE y art. 2 y 3 LOPJM y 3.1 Convención de los Derechos del Niño. Alega como infringido el principio de interés superior del menor, que es el que debe presidir el régimen de custodia. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 7 de julio de 2011, 29 de abril de 2013, y 17 de julio de 2015. En el segundo alega infracción de la doctrina del TS sobre requisitos y criterios para acordar la custodia compartida y cita la STS de 15 de octubre de 2015, y 7 de julio de 2011.
Reclama en definitiva la recurrente en casación el sistema de custodia materna.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC) por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
La sentencia recurrida establece la custodia compartida, en atención al interés de los menores y lo fundamenta debidamente, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, los motivos por lo que procede la custodia compartida, apoyada incluso en la recomendación del informe técnico obrante en autos. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Hortensia contra la sentencia dictada con fecha de 5 de diciembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 739/2019, dimanante del juicio de divorcio n.º 436/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
