STSJ Comunidad de Madrid 339/2020, 3 de Noviembre de 2020
| Ponente | LAURA TAMAMES PRIETO-CASTRO |
| ECLI | ES:TSJM:2020:12897 |
| Número de Recurso | 506/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 339/2020 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0023365
Procedimiento Ordinario 506/2018
Demandante: ON RESTAURACIONES, S.L.
PROCURADOR D./Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 339
Presidente:
D. CARLOS VIEITES PEREZ
Magistrados:
Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA
Dña. LAURA TAMAMES PRIETO-CASTRO
En la Villa de Madrid a 3 de noviembre de 2020
Visto por la Sala del margen el recurso nº 506 de 2018 interpuesto por la representación procesal de la entidad ON RESTAURACIONES S.L. contra la Resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL de 31 de julio de 2018, relativa a liquidación por ITPAJD en aplicación de lo dispuesto en el art. 108.2 de la LMV, que acuerda la ESTIMACIÓN PARCIAL de la reclamación económico administrativa interpuesta por el aquí recurrente, y la RETROACCIÓN DE ACTUACIONES , siendo partes demandadas la ABOGACÍA DEL ESTADO Y LA CAM representadas por sus servicios jurídicos.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del mismo. Por la Comunidad de Madrid se contestó a la demanda en análogos términos.
En el presente procedimiento se ha practicado prueba y conclusiones.
Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 3 de noviembre de 2020
En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.
Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Doña LAURA TAMAMES PRIETO-CASTRO
Se impugna en esta litis la Resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL de 31 de julio de 2018, relativa a liquidación por ITPAJD en aplicación de lo dispuesto en el art. 108.2 de la LMV, que acuerda la ESTIMACIÓN PARCIAL de la reclamación económico administrativa interpuesta por el aquí recurrente, y la RETROACCIÓN DE ACTUACIONES , siendo partes demandadas la ABOGACÍA DEL ESTADO Y LA CAM representadas por sus servicios jurídicos.
Consta en la Resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL:
-Con fecha 29-12-2009, la entidad OBRA NUEVA REHABILITACIONES S.L. amplía su capital en 20.000 participaciones por un nominal de 120.202, 42 euros, más una prima de emisión de valor de 1.000.000 euros, siendo suscrito en su totalidad por la entidad ON RESTAURACIONES S.L. (aquí recurrente), habiéndose presentado la correspondiente liquidación por ITPAJD modalidad OPERACIONES SOCIETARIAS (concepto ampliación de capital).
-La Administración constató que se daban los requisitos previstos en el art. 108.2 de la LMV (que el activo esté constituido por al menos un 50% de inmuebles situados en territorio nacional y que como consecuencia de la ampliación de capital el obligado tributario obtenga el control sobre la citada entidad, puesto que aquí adquiere el 66,66% del capital social).
En la FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN se resuelve sobre:
-Nulidad de ciertas actuaciones realizadas por la inspección ante representante de la sociedad que carecía de poder.
-Disconformidad respecto de la dilación atribuida a la parte (con la consecuencia de que la administración entendiese que las actuaciones inspectoras no habían sobrepasado el plazo máximo del procedimiento y por lo tanto no se daba prescripción).
-No se dan las circunstancias del art. 108 LMV por cuanto que las entidades implicadas "tienen los mismos propietarios respecto al accionariado, es decir los socios de ambas sociedades son las mismas personas físicas".
-Por último se dice en la resolución en relación con la alegada falta de motivación de la comprobación de valor practicada que el dictamen pericial en el que se basa la liquidación provisional recurrida incurre en los defectos que mencionan las sentencias de esta Sala y Sección entre otras la de 5 de abril y 5 de mayo de 2016, en relación con la necesidad de "visita personal o inspección directa de perito".
En consecuencia el TEAR ESTIMA EN PARTE Y ANULA LA VALORACIÓN Y LIQUIDACIÓN así como la Sanción, Y ACUERDA declarar procedente la tributación por la modalidad de TPO, y en consecuencia la RETROACCIÓN DE ACTUACIONES.
Manifiesta el recurrente en su DEMANDA:
1-La entidad OBRA NUEVA REHABILITACIONES S.L. es una entidad cuyo accionariado, órganos de gobierno y representación está integrado por los mismos y únicos socios personas físicas que en la entidad recurrente. Sigue habiendo unidad de decisión. No existe ningún nuevo partícipe, al que, por medio de la ampliación de capital, se le transmita el poder de disposición de la sociedad.
La resolución mantiene que no existe grupo de sociedades, al entender que los requisitos legales han de producirse en sede de la sociedad adquirente y no en la de los socios personas físicas, pues estos no efectúan adquisición alguna, ni se trata de entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En relación con dicha cuestión, la recurrente argumenta que la cuestión no es pacífica como se demuestra con el hecho de que por el T.S se ha admitido a trámite mediante Auto de 19 de febrero de 2018 el estudio de dicha cuestión por tener interés casacional. Se trata de auto dictado en el recurso de casación núm. 6530/2017 interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, Sección Primera, de fecha 31 de marzo de 2017, dictada en el procedimiento ordinario núm. 126/2015
2-Afectación de los inmuebles a las actividades empresariales de promoción y construcción: todos los inmuebles de ON RESTAURACIONES S.L. y de OBRA NUEVA REHABILITACIONES S.L. están afectos a la actividad empresarial, por lo que se ha de aplicar el art. 108.2.a) (inmuebles de entidades cuyo objeto social consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria). A fecha del devengo del impuesto, el objeto social de ambas entidades era exclusivamente la construcción y promoción inmobiliaria.
3-Dilaciones no imputables a la recurrente: del elenco de dilaciones que la administración le ha imputado la recurrente entiende que no se le pueden imputar las siguientes:
*Aplazamiento de visita: entre el 6 y el 13 de mayo de 2014: consta en los folios 35 y siguientes del expediente que el 6 de mayo de 2014 se solicita a la parte una documentación haciéndole saber que de no presentarla se consideraría dilación imputable a la parte; la parte presentó dicha documentación en fecha 13 de mayo de 2014 por lo que decae la dilación imputada tal y como se decía en la advertencia mencionada.
*Retraso en la aportación de documentos: entre el 16 de julio y el 18 de septiembre de 2013: consta al folio 23 y siguientes que se solicita de la parte documentación y que la fecha de 18 de septiembre de 2013 -en que se aporta la documentación, folio 27- fue una fecha fijada unilateralmente por la inspección para la siguiente comparecencia sin que la recurrente participara en la determinación de dicha fecha.
*Retraso en la aportación de documentos: entre el 3 de junio y el 9 de julio de 2014. En dicho lapso de tiempo -folios 39 y siguientes del expediente- se tuvo que resolver un error imputable al Catastro. Si como se afirma en la diligencia de 9 de julio de 2014 (folio 46) puede prescindirse de la rectificación de los datos catastrales para continuar las actuaciones inspectoras, tal manifestación podría haberla realizado la actuaria también en la diligencia de 3 de junio de 2014 -folio 43- y no imputar al obligado tributario una dilación entre ambas fecha por la no aportación de una documentación que no dependía de su voluntad pues obedecía a un error de la administración catastral.
4-Interrupciones justificadas: ninguna de las dos interrupciones que la administración consideró justificadas lo son a juicio del recurrente: del 24 de septiembre de 2013 a 7 de marzo de 2014 por solicitud de informe a otros órganos; y segunda interrupción entre el 11 y el 22 de abril de 2014: Ni en la diligencia de la actuaria de 18 de septiembre de 2013 -folio 27- ni en la diligencia de 9 de abril de 2014 consta ningún tipo de manifestación de la actuaria. Si la inspección entendía que el proceso de verificación del informe de valoración aportado por el obligado tributario suponía una interrupción justificada de las actuaciones inspectoras, debería haberlo puesto de manifiesto en las correspondientes diligencias suscritas.
Estas solicitudes de informes se realizaron a un órgano propio de la Subdirección General de Inspección de los Tributos por lo que dado que la dependencia estaba dentro del mismo órgano no concurre la "alteridad en las unidades actuantes ni cabe invocar el art. 103 del RD 1065/2007 que considera interrupción justificada del plazo la solicitud de valoraciones a otras unidades administrativas de la misma o de otra administración", en los términos contenidos en la Sentencia del TS de 12 de julio de 2016, recurso 2447 de 2015, que confirmó una sentencia de la Sección novena del TSJ de Madrid de 8 de junio de 2015, recurso 423 de 2013.
Por lo tanto...
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