STS 5/2021, 7 de Enero de 2021

. Mediante escrito presentado en fecha de 30 de abril de 2019, la entidad mercantil FEGRISAN, S. L., interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del Consejo de Ministros, de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de determinados artículos que regulaban la base imponible del Impuesto sobre el incremento de valor de terrenos urbanos, formalizando demanda en la que termina suplicando a la Sala que:

"Se declare la invalidez de la denegación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4del TRLHL, que regulaban la Base Imponible del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, mediante Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) núm. 59/2017 de 11 de mayo , publicada con fecha 15 de junio de 2017, y en la que se solicitaba una indemnización por importe de 39.469,60 €, consecuencia del daño producido por las liquidaciones en concepto de Impuesto sobre el Incremento de los Terrenos de Naturaleza relativos a varias promociones inmobiliarias en los T.M. de Arucas, Gáldar, Santa María de Guía y Las Palmas de Gran Canaria de 123 inmuebles".

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha de 3 de septiembre de 2019, en el que a la Sala que:

"...dicte en su día sentencia por la que acuerde desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando el acuerdo presunto del Consejo de Ministros recurrido, por ser plenamente ajustado a Derecho, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente".

Mediante escrito presentado en fecha de 2 de septiembre de 2019 la entidad recurrente solicitó la ampliación del recurso al Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en sesión de 28 de junio de 2019, por la que fue desestimada ---junto con otras--- la reclamación en su día formulada.

Ampliación a la que se accedió por providencia de la Sala de 17 de septiembre de 2019, formulándose nueva demanda por la entidad recurrente, en fecha de 6 de noviembre de 2019, en la que se solicitaba la invalidez del citado Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en sesión de 28 de junio de 2019.

Por su parte la representación estatal contestó a la nueva demanda, mediante escrito formulado en fecha de 25 de noviembre de 2019, que contenía una súplica similar a la primera, si ben ampliada al Acuerdo expreso del Consejo de Ministros.

Por auto de la Sala de fecha 17 de diciembre de 2019 se acordó no recibir el procedimiento a prueba, abriéndose el trámite de conclusiones que las partes cumplimentaron mediante escritos presentados en fechas de 15 y 28 de enero de 2020, reiterando lo solicitado en sus respectivos escritos de demanda y contestación.

Mediante providencia de fecha 13 de mayo de 2020 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 23 de junio del mismo año, dictándose, como consecuencia de la deliberación, providencia de fecha 30 de junio de 2020, dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal al objeto de que alegaran lo que a su derecho interesara sobre la procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 32.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del sector público.

Cumplimentado dicho trámite por las partes, continuó la deliberación de la Sala en la sesión de fecha 15 de diciembre de 2020, con el resultado que en la sentencia se expresa y entregándes para su firma el día 28 de diciembre de 2020.

La interposición del recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta. Su ampliación a la expresa. El debate trabado antes y después sobre, en particular, la prueba de la minusvalía. Y otras actuaciones que son de ver en los autos

1. La representación procesal de la mercantil FEGRISAN, S. L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de su reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por el perjuicio consistente en haber abonado 39.469,60 € por el concepto del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) ---Plusvalía municipal--- al vender entre diciembre de 2012 y abril de 2017 un total de 123 inmuebles que integraban diversas promociones inmobiliaria sitas en los términos municipales de Arucas, Gáldar, Santa María de Guía y Las Palmas de Gran Canaria. Abono efectuado en aplicación de lo dispuesto en los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), declarados inconstitucionales y nulos por la STC 59/2017, de 11 de mayo.

2. En su demanda contra aquella desestimación por silencio alegó, no sólo sobre la inconstitucionalidad del artículo 32.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del sector público (LSP), sino también sobre la prueba de la minusvalía. Dicho aquí en apretada síntesis, las alegaciones de esa demanda fueron:

   1. Que no obtuvo plusvalía en ninguna de las transmisiones liquidadas y pagadas; aspecto, éste, en el que argumentó que:

      "... como consecuencia de la crisis económica y debido a necesidades financieras mi representada tuvo que vender los inmuebles construidos por dejado del valor del coste unitario de cada uno de ellos, es decir, la venta de cada uno de los inmuebles produjo perdidas a mi representada.

      La razón de la pérdida es obvia, cuando se compra el suelo y se inicia la promoción las Islas Canarias estaban en una etapa económica muy buena y cuando se vende se estaba en mitad de la crisis económica que asoló España".

      ( ...) Consta en las páginas 65 a 69 del expediente INFORME PERICIAL del Economista Don Paulino donde se refleja el coste unitario de cada uno de los 123 inmuebles que se construyeron, el precio de venta de cada uno y la consiguiente minusvalía".

   2. Y, desde la perspectiva de la supuesta inconstitucionalidad, alegaba finalmente que:

      "Ahora bien, a pesar de concurrir los presupuestos establecidos en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015 , tal y como son interpretados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la aplicación del artículo 32.4 de la Ley 40/2015 , que establece un requisito que supone un obstáculo excesivamente rígido que dificulta e incluso imposibilita el acceso a la jurisdicción, impide la declaración de responsabilidad.

      Por ello al exigir la estimación de nuestra pretensión solicitamos el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 32.4 de la CE (sic) ".

3. En el escrito de contestación de la Abogacía del Estado contra aquella demanda se alegó sobre esa invocada inconstitucionalidad, pero también sobre la prueba de la minusvalía, introduciendo además una causa de inadmisibilidad del recurso, que, sin embargo, no concretó en el suplico de su contestación. Así, destacamos ahora de ese escrito lo que sigue:

   1. Al ser la recurrente una sociedad de responsabilidad limitada, no consta a esta representación que la misma haya dado cumplimiento a la exigencia del artículo 45.2.d) Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en el sentido de aportar los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, lo que, aun siendo un defecto subsanable, se alega por esta representación pues, en el caso de que así fuera y el defecto no fuese subsanado debidamente, ello debería dar lugar a la inadmisibilidad del recurso de conformidad con el artículo 69.b) LRJCA .

   2. La recurrente no ha acreditado la inexistencia de incremento de valor de los terrenos consecuencia de las transmisiones de inmuebles que motivaron las liquidaciones del IIVTNU origen de su reclamación de responsabilidad del Estado legislador.

   Sobre este concreto aspecto, argumentó:

   "La recurrente, sin mayor comentario y como único medio de prueba de la inexistencia del incremento patrimonial, aporta un dictamen pericial en el que el perito sobre la base de las escrituras de compra y de venta de los inmuebles y de los precios reflejados en cada una de ellas constata que, en todas las operaciones de compraventa analizadas correspondientes a los 123 inmuebles objeto del informe, se ha producido minusvalía, es decir, en todas esas operaciones, según el perito, el precio de venta ha sido inferior al precio de coste, habiendo satisfecho la demandante, en todos los casos, liquidaciones por IIVTNU a varios Ayuntamientos canarios.

   Pues bien, lo primero que tenemos que decir es que, a pesar de que el perito manifiesta que ha consultado las correspondientes escrituras de compra de cada uno de los inmuebles, que se adjuntan como Anexo II, no hemos conseguido encontrarlas en la documentación obrante en el expediente, en el que únicamente hay constancia de las escrituras de venta con referencia al título de adquisición, pero no de la propia escritura de adquisición del inmueble por parte de la entidad recurrente.

   La falta de acreditación del precio de adquisición de los terrenos con aportación de las correspondientes escrituras, es de por sí suficiente para entender no probada la minusvalía que se afirma partiendo de la base de que, como se ha indicado, incumbe a la actora la carga de la prueba...

   (...) En lugar del precio de adquisición de los terrenos, el informe pericial que se aporta, considera para calcular la minusvalía, lo que denomina "coste de los inmuebles en los que se incluye, junto a otros conceptos a los que se hará referencia, el coste de adquisición del terreno (que asciende, se dice, a 1.924.481,68 euros), pero sobre los que no se aporta justificación alguna. El informe pericial se limita, en este punto, a afirmar que el detalle del coste de todos los inmuebles que componen la promoción le ha sido facilitado por el cliente, es decir, por la demandante.

   Por otro lado, en este punto, cabe advertir de que, una gran parte de los inmuebles fueron adquiridos por compraventa a la sociedad Félix Santiago Melián, S.L. ... con las que existe la siguiente vinculación:

   -Ambas sociedades tienen el mismo objeto social y el mismo domicilio ...

   -Los administradores de ambas son las mismas personas, pertenecientes a un mismo grupo familiar, padres e hijos ...

   Aunque la necesaria desestimación de la demanda resulta ya de la falta de acreditación del precio de adquisición, las circunstancias de la transmisión entre partes vinculadas, abundan en la misma conclusión puesto que arrojan nuevas dudas, en este caso, sobre el precio de transmisión del terreno alegado ...

   Por otro lado, en cuanto al informe pericial en sí debemos indicar que la diferencia entre el precio de coste y el precio de venta reflejada en el informe no puede ser atribuida a una disminución del valor del "terreno" entre la fecha de adquisición y transmisión. En este sentido, para poder determinar si se ha producido o no una disminución del valor del "terreno" no se pueden tomar en cuenta los precios de compra y venta del inmueble en su conjunto ya que los mismos incluyen terreno y construcción.

   Solo el desglose correspondiente del valor del terreno y de la construcción y la oportuna valoración singularizada del primero en la fecha de adquisición y en la fecha de transmisión podría llevar a la acreditación de la inexistencia del incremento patrimonial gravado. El dictamen aportado no hace nada de esto por lo que no puede servir de base a los fines pretendidos.

   La falta de prueba bastante de la inexistencia de incremento de valor impide de todo punto que el daño alegado pueda calificarse de antijurídico y que surja, por tanto, el deber de indemnizar".

4. Dictada el 28 de junio de 2019 resolución expresa desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial; solicitada la ampliación del recurso a ella; y acordada la misma, se confirió a la actora ---después de obrar en autos el escrito de contestación al que acabamos de referirnos--- plazo para formalizar demanda. En ella:

   1. No hace la actora alegación alguna sobre aquella causa de inadmisión del recurso opuesta en el citado escrito de contestación.

   2. Sobre la existencia de la minusvalía o decremento, vuelve a repetir, sin añadir nada más, lo dicho en su primera demanda. Y,

   3. Nada argumenta sobre aquellas razones que había dado la Abogacía del Estado para negar que el informe pericial aportado por la actora en el expediente probara la existencia de minusvalía o decremento.

   En definitiva, esa nueva demanda es, en prácticamente todo, una mera repetición de la primera.

5. El nuevo escrito de contestación de la Abogacía del Estado, tras reiterar las mismas consideraciones que en la primera contestación ---en la que se realizaron consideraciones en contra de la inconstitucionalidad del artículo 32.4 LRJSP, así como sobre el incumplimiento por la recurrente del artículo 45.2.d) de la LRJCA, y sobre la falta de acreditación de la minusvalía afirmada por la actora como base de su reclamación---, se terminaba, igualmente, solicitando se dictara sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando el acuerdo expreso del Consejo de Ministros recurrido, por ser plenamente ajustado a Derecho, todo ello, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

6. Esta Sección, por auto de 17 de diciembre de 2019, no recurrido, no estimó necesaria la ratificación del informe pericial aportado por la actora en el expediente administrativo.

7. En su escrito de conclusiones, la actora dejo de referirse, de nuevo, a la causa de inadmisión opuesta en el primero de los escritos de contestación y luego reiterada en el segundo; ni nada argumentó, tampoco, sobre las razones dadas en uno y otro para negar que estuviera acreditada la minusvalía.

8. En el de conclusiones de la Abogacía del Estado se insiste en las consideraciones efectuadas en sus contestaciones a las demandas formuladas de contrario, aunque sin hacer referencia a la exigencia del artículo 45.2.d) LRJCA, y haciendo especial referencia a la reciente STS de la Sala de 14 de noviembre de 2019 (RC 277/2018), de la que reproduce sus Fundamentos Jurídicos Sexto y Séptimo, de los que deducía la improcedencia del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del artículo 32.4 de la LSP, con remisión a sus escritos de contestación a las demandas.

Inexistencia en este recurso de esa causa de inadmisibilidad

Es cierto que en el período de tiempo comprendido entre el 30 de junio de 2017 y el 15 de junio de 2018, período en el que se formularon por la entidad recurrente las reclamaciones de responsabilidad patrimonial para ante el Consejo de Ministros, las mismas fueron formuladas por el entonces administrador don Rosendo, pero se acredita en las actuaciones que con fecha de 2 de noviembre de 2018 y mediante acuerdo adoptado por la Junta General de la compañía recurrente fue nombrada como administradora única de la misma, por tiempo indefinido, doña Violeta, que, en tal condición, formaliza poder general para pleitos, debiendo deducirse que es en su expresada condición de administradora única de la sociedad recurrente como doña Violeta, en nombre de la entidad recurrente, decidió interponer este recurso, en ejercicio de las facultades previstas en los estatutos.

Exigencia esencial para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial del Estado legislador en un caso como el de autos

El IIVTNU grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos (artículo 104.1 del TRLHL).

Por tanto, es la inexistencia de ese incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana lo que ha de acreditar, como exigencia esencial, quien, en un caso como el de autos, solicita la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado legislador como consecuencia de la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 de ese Texto Refundido. Y por ello, es esa cuestión la que antes de cualquier otra (como sería la de la hipotética inconstitucionalidad del artículo 32.4 de la Ley 40/2015) ha de abordar este Tribunal si esa inexistencia se niega en el debate procesal, como aquí ha ocurrido.

Es cierto que, en el curso de la deliberación del asunto la Sala decidió la audiencia de las partes, materializada en providencia de 30 de junio de 2020, teniendo en cuenta en que el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado se fundamentaba, para denegar la responsabilidad patrimonial solicitada, en la no concurrencia de los presupuestos legales habilitantes para la formulación de tal acción indemnizatoria; y, teniendo en cuenta, por otra parte, que la recurrente se había limitado a argumentar, exclusivamente, sobre la inconstitucionalidad del artículo 32.4 de la LSP.

Pese a dicho trámite ---y con carácter previo a la posible inconstitucionalidad de la norma de referencia--- resulta imprescindible, como ineludible condición previa, la acreditación de la inexistencia de ese incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, lo cual resulta imprescindible acreditar, como exigencia esencial, por quien, en un caso como el de autos, solicita la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado legislador como consecuencia de la inconstitucionalidad de los artículos del TRLHL de precedente cita.

Este ha sido el criterio de la Sala, y así lo hemos expuesto, recientemente en las SSTS 1414/2020, de 28 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3466, RC 148/2019) y 1417/2020, de 29 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3565, RC 151/2019), en supuestos similares al de autos. Y, es por ello, por lo que, pese al trámite seguido, tampoco, en esta ocasión, plantearemos la cuestión de inconstitucionalidad.

Jurisprudencia de este Tribunal sobre la prueba del decremento o minusvalía.

Efectivamente, en la dos SSTS que acabamos de citar, con referencia a la anterior STS 54/2020, de 22 de enero (ECLI:ES:TS:2020:152, RC 177/2019), reiteramos:

"(...) La falta de aportación (de las escrituras de adquisición de los terrenos) no conduce, por sí sola, o de modo obligado, a la desestimación del recurso, ni impide que la decisión de éste se sustente en la valoración de otros medios de prueba...

La falta de aportación es, sin más, otro dato en la valoración de la prueba, que podrá ser relevante si condujera racionalmente a poner en duda lo que aparentemente resulta del conjunto de los otros medios aportados.

Eso, no lo contrario, es lo que se desprende de la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Sala Tercera, pues en ella se mencionan los medios de prueba de que puede valerse el sujeto pasivo del IIVTNU de modo abierto, no cerrado, aptos unos u otros, en principio, por sí solos o en conjunto, y, en fin, sin preferencia alguna, o necesaria, entre ellos. Y en ella no se atribuye a la aportación de las escrituras públicas de adquisición y/o transmisión un carácter imprescindible, obligado, de la que dependa necesariamente, o en todo caso, la posibilidad de tener por acreditada la inexistencia de incremento en el valor de los terrenos adquiridos y luego transmitidos.

Así, la sentencia de 09/07/2018, dictada en el recurso de casación núm. 6226/2017 , afirma lo siguiente en su fundamento de derecho quinto, párrafo segundo, núm. 2:

'Para acreditar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU podrá el sujeto pasivo (a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas... ; (b) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o, en fin, (c) emplear cualquier otro medio probatorio ex artículo 106.1 LGT que ponga de manifiesto el decremento de valor del terreno transmitido y la consiguiente improcedencia de girar liquidación por el IIVTNU...'

Es más, dicha sentencia, al fijar la interpretación de los preceptos legales concernidos en el litigio, afirma:

'Los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017 , adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE '.

Afirmaciones que reproducen las sentencias de 17/07/2018 , 18/07/2018 y 06/11/2018 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 5664/2017 , 4777/2017 y 5279/2017 .

A su vez, la segunda de esas afirmaciones, de capital importancia pues es la que fija la interpretación de las normas exigida en el art. 93.1 de la LJCA , se reproduce también en la sentencia de 12/02/2019, dictada en el recurso de casación núm. 4847/2017 .

En definitiva, de dicha jurisprudencia se deduce que el sujeto pasivo del IIVTNU puede acudir a cualquier medio de prueba de los que prevén los arts. 106 y 108 de la LGT para acreditar que el valor que tiene el terreno en la fecha en que lo transmite no es mayor que el que tenía en la fecha en que lo adquirió. Y se deduce, también, que las escrituras públicas de adquisición y transmisión y, por tanto, los valores que en ellas consten, no es un medio de prueba del que no quepa prescindir, sustituyéndolo por otro u otros.

En este sentido, no es ocioso transcribir algunos apartados de los arts. de la LGT que acaban de ser citados. Así, el 106.1 dispone: 'En los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la Ley establezca otra cosa'. Y el 108.2 añade: 'Para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Ausencia de acreditación del decremento o minusvalía en este caso

A esa conclusión nos conducen los siguientes elementos de juicio:

De entrada, las alegaciones de la parte actora en su inicial demanda, que, de un lado, no se refieren en particular al valor del suelo, hablando más bien y de modo general de que la venta de los inmuebles construidos se produjo por debajo del valor del coste unitario de cada uno de ellos; y, de otro, repite tales alegaciones en la posterior, pese a conocer ya las enfrentadas de la Abogacía del Estado, que no combate en absoluto ni en la segunda demanda ni en el posterior escrito de conclusiones.

También, estas alegaciones, pues en ellas la Abogacía del Estado explica con detalle, sin dejar de referirse al informe pericial, y con argumentos lógicos, las razones por las que no entiende acreditada la minusvalía de los terrenos en este caso, destacando de esas alegaciones contenidas en el antepenúltimo párrafo del apartado IV de la primera contestación, en el que se lee que:

"Solo el desglose correspondiente del valor del terreno y de la construcción y la oportuna valoración singularizada del primero en la fecha de adquisición y en la fecha de transmisión podría llevar a la acreditación de la inexistencia del incremento patrimonial gravado. El dictamen aportado no hace nada de esto por lo que no puede servir de base a los fines pretendidos".

Y, por fin, el propio dictamen pericial aportado por la actora al expediente administrativo, pues cuando se refiere a los costes de la compra del suelo sólo expresa los datos, las cantidades, que han sido facilitados por quien encarga el dictamen al perito, es decir, por la mercantil actora, sin incorporar, a pesar de ser ello lo realmente relevante, los análisis, métodos y explicaciones técnicas que fueran demostrativos de que esas cantidades eran reflejo del valor real del suelo al tiempo en que se adquirió, ni otros análisis, métodos y explicaciones de esa naturaleza que demostrarán a su vez, desde la exigible comparación, un decremento de aquel valor del suelo al tiempo de la transmisión.

Desestimación del recurso y pronunciamiento sobre costas

Lo razonado conduce a la desestimación del recurso.

Ello, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente, tal y como ordena al artículo 139.1 de la LRJCA. Imposición de costas que no podrá superar la cifra máxima de 3.000 euros, en aplicación de la facultad que nos confiere ese mismo artículo en su número 4.