ATS, 20 de Enero de 2021

La representación procesal de Liberbank, S.A., de un lado, y la representación procesal de Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., de otro, interpusieron, respectivamente, recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia n.º 138/2018, de 23 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, en el rollo de apelación n.º 828/2016, dimanante de los autos incidente concursal n.º 65/2012, del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Pilar Iribarren Cavalle, en representación de Liberbank, S.A., presentó escrito personándose en concepto de parte recurrente/recurrida. La procuradora D.ª María Belén Casino González, en representación de Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., presentó escrito personándose en concepto de parte recurrente/recurrida. D. Benjamín y D. Bienvenido, en su calidad de administradores concursales de Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., presentaron escrito personándose en concepto de parte recurrida. La procuradora D.ª María Isabel Torres Ruiz, en representación de Multimueble, S.L.U:, presentó escrito personándose en concepto de parte recurrida. El procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, en representación de Santa Genoveva de Inversiones, S.L., presentó escrito personándose en concepto de parte recurrida. La procuradora D.ª Marta Ureba Álvarez- Osorio, en representación de Cajamar Caja Rural, S.C.C., presentó escrito personándose en concepto de parte recurrida.

Por providencia de 23 de septiembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.

Por sendas diligencias de ordenación de 19 de octubre y de 17 de noviembre de 2020, se hace constar que las representaciones procesales de Liberbank, S.A., de Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., y de D. Benjamín y D. Bienvenido, en su calidad de administradores concursales de Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.

Las partes recurrentes constituyeron los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La sentencia frente a la que se interponen recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal y de casación fue dictada en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 171 LC). En consecuencia, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal - cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación formulado por la representación procesal de Liberbank, S.A., se formula a través de la vía establecida por el art. 477.2.2.º LEC, y se articula en un único motivo, en el que se denuncia la infracción del art. 34 LH, por vulneración de los arts. 72 y 73 LC. Cita en el desarrollo la STS de 10 de noviembre de 2010 (sin concretar ni su número, ni el número de recurso); y las STS de 19 de junio y 15 de septiembre (sin determinar ni su número, ni el número de recurso, ni el año). La recurrente entiende que no se ha desvirtuado, por parte de la administración concursal, la presunción de buena fe del tercer adquirente, protegido por la fe pública registral.

La representación procesal de Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., interpone recurso de casación al amparo del art. 477.2.2.º LEC, por razón de cuantía superior a 600.000 euros. Se articula en un único motivo en el que se denuncia la infracción del art. 71.1 LC. Cita en el desarrollo la STS n.º 629/2012, de 26 de octubre; la STS n.º 210/2012, de 12 de abril y la STS n.º 183/2015, de 19 de mayo. La recurrente afirma que no consta acreditada la situación de insolvencia al tiempo de ejecutar las operaciones objeto de rescisión, así como que la operación no ha causado perjuicio patrimonial real y efectivo, siendo que se debería desestimar la acción rescisoria.

Así planteados, el recurso de casación formulado por la representación procesal de Liberbank, S.A., no puede ser admitido. En primer lugar, al incurrir en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos, desarrollada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017 que mantiene en lo esencial los criterios establecidos por el acuerdo de 30 de diciembre de 2011, por error en la modalidad casacional invocada.

El recurso no puede ser admitido por haber incurrido el recurrente en error en la modalidad elegida, ya que, tratándose de un recurso frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un incidente concursal en el que se resuelve sobre la acción de reintegración ( art. 171 de la Ley Concursal), la única vía posible de acceso a la casación sería la del interés casacional que contempla el ordinal tercero del art. 477.2 LEC. Ya esta sala señalaba en el acuerdo antes mencionado de fecha 30 de diciembre de 2011, actualizado por el de 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, que el recurso por razón de interés casacional cabe no sólo cuando se interponga contra sentencias dictadas en los asuntos tramitados por razón de la cuantía -si ésta no excede de la que fija la LEC o si es indeterminada o inestimable-, sino también contra resoluciones dictadas en procesos seguidos por razón de la materia, entre las cuales -además de las dictadas en los procesos a que se refieren los artículos 249.1 y 250.1 LEC- figuran, entre otras, las sentencias que con arreglo a la Ley Concursal tengan acceso al recurso de casación, incluyendo el artículo 197.7 LC las sentencias que resuelvan acciones de las comprendidas en las secciones tercera y cuarta, como es el caso.

Por lo tanto, cuando se pretenda interponer un recurso de casación contra una sentencia dictada en un incidente concursal, la modalidad que procede será la prevista en el número 3.º del artículo 477.2 LEC relativa al interés casacional, al tratarse de una sentencia dictada en un proceso tramitado por las normas del incidente concursal por razón de la materia. El trámite del incidente concursal no atiende a la cuantía, sino a la especial materia concursal en la que se desenvuelve, siendo que dicho trámite será el que se siga en todo caso con independencia de la cuantía del concreto proceso. El escrito de interposición del recurso ha de cumplir las exigencias impuestas por el art. 477 LEC y, por lo tanto, además de indicar la infracción legal que sirve de motivo de recurso, el recurrente debe acreditar desde ese mismo momento la presencia del interés casacional manifestado en alguno de los elementos que integran dicha modalidad y que contempla el art. 477.3 LEC, ya sea por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por existir jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, sin que pueda eludirse la acreditación del interés casacional porque la cuantía del procedimiento exceda de 600.000 euros.

La parte recurrente, en la parte relativa a la procedencia del recurso de casación, alude expresamente a la vía de admisión del recurso de casación prevista en el art. 477.2.2.º LEC, por razón de cuantía, lo cual conforme lo expuesto no resulta admisible y solo la determinación inadecuada del cauce casacional conllevaría la inadmisión del recurso. Ahora bien, en la medida en que la parte recurrente alude a la doctrina jurisprudencial que habría resultado vulnerada por la sentencia recurrida, aún no correctamente, toda vez que no cita adecuadamente las sentencias, se procede a resolver sobre su admisión.

En este sentido, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC), por alteración de la base fáctica, por cuanto la recurrente prescinde de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y parte de hechos radicalmente contrarios, pretendiendo una tercera instancia. Concretamente, la recurrente afirma que no se ha desvirtuado la presunción de buena fe del tercer adquirente, lo que desconoce que la Audiencia, en relación a la apreciación de la buena fe de los terceros adquirentes, concluye (Fundamento de Derecho Tercero):

" [...] 38. Sea como fuere, el fallo de la sentencia recurrida califica a las entidades demandadas intervinientes en la operación, entre ellas CAJAMAR, como "subadquirentes", por lo que la consecuencia de su declarada mala fe no es la aplicación de lo previsto en el artículo 72.2 y 3 LC, sino la destrucción de la protección derivada de la publicidad registral prevista en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (en adelante LH).

39. Los requisitos de aplicación de la buena fe del tercer hipotecario contemplado en el artículo 34 de la ley Hipotecaria han sido condensados en la sentencia núm. 144/2015 de 19 de mayo de 2015 en los siguientes términos:

" 4.Principio de buena fe registral. La eficacia positiva de la publicidad registral o, si se quiere, la plena protección de la fe pública registral que dispensa el artículo 34 LH , comporta la consolidación de la adquisición del tercero que inscribe su derecho con arreglo a los requisitos legales contemplados en dicho artículo, siempre que se trate de un adquirente de buena fe. Al respecto, en la sentencia de esta Sala, de pleno, de 12 de enero de 2015 (núm. 465/2014 ), entre otros extremos, en el fundamento de derecho, apartado cuarto, declaramos: "En este sentido, debe partirse de que la buena fe constituye uno de los presupuestos de la protección registral, pues justifica que el tercero adquirente resulte protegido en la medida en que ha contratado confiando en la información ofrecida por el Registro. Si esta razón quiebra, y el tercero es conocedor de la inexactitud del Registro respecto a la realidad jurídica, la especial protección registral carece de justificación.

En el plano de la configuración de la buena fe en el proceso adquisitivo debe señalarse que se han desarrollado dos líneas o perspectivas de razonamiento en liza. Conforme a la primera, la idea o noción de buena fe responde a un puro estado psicológico o psíquico del tercero adquirente en orden a la creencia de que el titular registral es el verdadero dueño de la cosa y ostenta un poder de disposición sobre la misma. De forma que la ignorancia o el equivocado conocimiento de la realidad jurídica no desvirtúa la protección registral otorgada con base en esta creencia acerca de la legitimidad de transmisión realizada. Por contra, para la segunda línea de configuración, que requiere la convicción de no lesionar legítimos derechos o intereses ajenos, la noción de buena fe responde a una actuación diligente conforme a unos criterios o pautas de comportamiento que resulten socialmente aceptados; de ahí que, a diferencia de la anterior concepción, no sea suficiente padecer cualquier tipo error, sino sólo el error que, según las circunstancias, sea excusable, esto es, que no se hubiera vencido actuando diligentemente. Paralelamente, y con independencia de la concepción escogida, la buena fe también puede ser determinada, directamente, con referencia al conocimiento mismo (scientia) por el tercer adquirente de la razón o causa que obsta la legitimidad de la transmisión en el momento de perfección del negocio adquisitivo, de forma que pierde la protección otorgada. Pues bien, en este contexto valorativo, debe precisarse que la calificación de la buena fe como presupuesto de la prescripción ordinaria no puede quedar reconducida, únicamente, a una interpretación literalista del artículo 1950 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en favor de su delimitación como un mero estado psicológico consistente en la "creencia" de que el transferente era titular del derecho real y venía legitimado para transferir el dominio. En efecto, conforme a la interpretación sistemática del precepto citado en relación, entre otros, con los artículos 433 , 435 , 447 , 1941 , 1952 y 1959 del Código Civil , así como con los artículos 34 y 36 de la Ley Hipotecaria , y de acuerdo con el reforzamiento del principio de buena fe que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala viene realizando respecto de aquellas instituciones o figuras jurídicas que resulten particularmente informadas por este principio, entre otras, SSTS de 11 de diciembre de 2012 (núm. 728/2012 ) y 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 ), debe precisarse que dicha apreciación meramente subjetiva del adquirente no resulta, por sí sola, determinante de la buena fe en el ámbito de la adquisición de los derechos reales, pues se requiere del complemento objetivable de un "estado de conocimiento" del adquirente acerca de la legitimación del transmitente para poder transmitir el dominio; aspecto al que igualmente le es aplicable una carga ética de diligencia "básica" que haga, en su caso, excusable el error que pudiera sufrir el adquirente respecto del conocimiento de la realidad del curso transmisivo operado y, en su caso, de la discordancia con la información ofrecida por el Registro.

Así las cosas, y dada la presunción de buena fe que declara el artículo 34 LH en su desarrollo normativo, la cuestión de la carga ética de diligencia que debe emplear el tercero adquirente se centra, primordialmente, en el sentido negativo que presenta la extensión conceptual de la buena fe, es decir, en la medida o grado de diligencia exigible que hubiera permitido salir del error o desconocimiento de la situación y conocer la discordancia existente entre la información registral y la realidad dominical de que se trate. Centrada la cuestión debe puntualizarse que, con base a la protección y presunción que establece el citado artículo 34 LH , la gradación de la diligencia exigible, en el sentido o aspecto negativo que presenta el concepto de buena fe, no puede plantearse en abstracto respecto del examen de cualquier defecto, vicio o indicio que pudiera afectar a la validez y eficacia del negocio dispositivo realizado, sino que debe proyectarse y modularse, necesariamente, en el marco concreto y circunstancial que presente la impugnación efectuada por el titular extraregistral a tales efectos. En el supuesto del presente caso, con referencia circunstancial a la situación posesoria de la finca objeto de la litis, la carga básica de la diligencia exigible al adquirente no puede medirse o extenderse con relación a cualquier posesión o indicio de la misma que se hubiera debido o podido conocer, sino solo a una situación posesoria clara y manifiesta que se ejercite en concepto de dueño y que, por tanto, contradiga o ponga en seria duda la exactitud de la información registral, con relación al derecho inscrito; STS de 11 de julio de 2012 núm. 454/2012)".

40. Descendiendo al caso de autos, la sentencia proclama que la situación de iliquidez de la hoy concursada cuando se llevaron a cabo las operaciones litigiosas era conocida por todas las entidades financieras participantes, lo que el recurrente en modo alguno discute. Ello es suficiente para desvirtuar su buena fe y por tanto para enervar los efectos de la irreivindicabilidad del bien transmitido y de la protección registral que, en su caso, le pudiera

amparar. Es más, la operación en su conjunto se diseñó precisamente para superar los inconvenientes de esa proclamada iliquidez de la concursada y otras empresas del grupo. Prueba de ello es que el precio de la finca se destinó a cancelar deudas de la concursada y de otras empresas del grupo distintas de la que formalmente aparecía como transmitente [...]".

Y, en concreto en relación a la recurrente, sienta (Fundamento de Derecho Sexto):

" [...] 56. Ya hemos indicado en párrafos anteriores que la buena fe de las entidades bancarias ha quedado desvirtuada en esta operación, pues tal y como ha reconocido CAJAMAR en su recurso, en la operativa intervinieron en su conjunto las entidades integradas en el "pool" bancario con igualdad de oportunidades, como refleja el compromiso de transmitir la finca en porcentajes a cada entidad. Esta operación se efectuó precisamente como remedio ante una situación de iliquidez de la concursada y de las empresas de su grupo. Prueba de ello, tal y como hemos indicado, es que el precio de las compraventas efectuadas se destinó a cancelar deudas de sociedades del grupo distintas de la que formalmente aparecía como transmitente. En definitiva, nos remitimos a todo lo que ya hemos dicho al respecto al analizar el recurso de CAJAMAR.

57. La propia recurrente admite que conocía la situación de dificultades económicas de la concursada, por lo que debió extremar su diligencia a la hora de analizar la legitimidad del transmitente. Traemos a colación al respecto el concepto de buena fe del tercer hipotecario contemplado en el artículo 34 LH, según ha sido interpretado por la jurisprudencia más reciente, tal y como hemos expuesto en apartados anteriores [...] ".

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, no cabe plantear el recurso de casación como una tercera instancia para revisar la valoración de la prueba realizada por los tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( SSTS n.º 142/2010, de 22 de marzo; n.º 56/2011, de 23 febrero; n.º 71/2012 de 20 febrero; n.º 669/2012, de 14 de noviembre; n.º 147/2013, de 20 de marzo; n.º 5/2016, de 27 de enero; y n.º 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas).

Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.

Por su parte, el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos, por error en la modalidad casacional invocada ( art. 483.2.2.º LEC), toda vez que, como se ha expuesto en el fundamento anterior, tratándose de un recurso frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un incidente concursal en el que se resuelve sobre la acción de reintegración ( art. 171 de la Ley Concursal), la única vía posible de acceso a la casación sería la del interés casacional que contempla el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, y no la del art. 477.2.2.º LEC, designada expresamente por la recurrente.

Dicho esto, habiéndose invocado por la recurrente cierta doctrina jurisprudencial que, en su opinión, habría resultado vulnerada por la sentencia recurrida, es menester pronunciarse sobre tal cuestión.

En este sentido, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC), por petición de principio o hacer supuesto de la cuestión. La recurrente afirma que no consta acreditada la situación de insolvencia al tiempo de ejecutar las operaciones objeto de rescisión, añadiendo que estas no han ocasionado un patrimonio real y efectivo, por lo que no cabe apreciar la existencia de un perjuicio para la masa activa. Ello obvia que la sentencia recurrida (, en relación con la situación de insolvencia de la recurrente, establece Fundamento de Derecho Segundo) que:

" [...] Al tiempo de realizar las operaciones rescindidas existía una profunda situación de iliquidez en la concursada determinante de la incapacidad de hacer frente de modo regular a las obligaciones exigibles, líquidas y vencidas [...]".

Conclusión que es reiterada más adelante (Fundamento de Derecho Octavo), al pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la recurrente:

" [...] 65. Por otro lado, la existencia de una supuesta quita de la deuda no avala las posiciones del recurrente en la medida en que si se realmente se produjo, ello es indiciario de existía una situación real de insolvencia y no de meras dificultades económicas, como pretende mantener el recurrente.

66. Lo cierto es que la concursada no desvirtúa la valoración efectuada por el juez "a quo" en este punto, que resalta la existencia de deudas vencidas, líquidas y exigibles de 93 millones en 2008 y 89 millones en 2009, que revelaba una profunda incapacidad en la recurrente para hacer frente a sus obligaciones [...]."

Por lo que se refiere al perjuicio a la masa, la resolución combatida entiende acreditado (Fundamento de Derecho Octavo) que:

"[...] el perjuicio para el resto de acreedores resulta evidente en la medida en que no tuvieron oportunidad de intervenir en ese acuerdo, lo que supone una clara conculcación del principio "par condictio creditorum" [...]"

En consecuencia, la recurrente construye su argumento sobre premisas fácticas distintas a las contempladas en la resolución recurrida, lo que conlleva la inadmisión del motivo.

Debe recordarse la doctrina de esta sala, representada en la STS n.º 484/2018, de 11 de septiembre, que explica la razón por la que la alteración de la base fáctica determina la inadmisión del recurso:

"[...] Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión)".

Visto lo anterior, no cabe tener en cuenta los argumentos expuestos en las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia.

La inadmisión del recurso de casación de Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la disposición final 16.ª.1.5.ª LEC.

Procede declarar inadmisibles el recurso de casación interpuesto por Liberbank, S.A., y los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación presentado por Tasa de Promotores Inmobliarios, S.A., y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC, que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo presentado alegaciones D. Benjamín y D. Bienvenido, en su calidad de administradores concursales de Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., procede imposición de las costas.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9 de la LOPJ.