SAP Barcelona 384/2020, 3 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 384/2020 |
| Fecha | 03 Diciembre 2020 |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 327/2019 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 626/2017
Parte recurrente/Solicitante: Amelia
Procurador/a: Laura De Manuel Tomas
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Josep Gubern Vives,
Abogado/a: MARIA GARCIA MELCHOR
SENTENCIA Nº 384/2020
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany José Manuel Regadera Sáenz
Barcelona, 3 de diciembre de 2020
Ponente : Miguel Julián Collado Nuño
En fecha 23 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 626/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Amelia contra Sentencia - 12/02/2019 - y en el que consta como parte apeladaopuesta BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" Debiendo estimar y estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Josep Gubern Vives en nombre y representación de BBVA, condenando a D. Camilo y Dña. Amelia a abonar a la actora el importe de 243.686,91 euros.
Se declara la nulidad de la cláusula de gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado.
La deuda generará únicamente el interés remuneratorio pactado.
Se desestima la petición de realización del derecho de hipoteca sobre el bien hipotecado.
No procede condena en costas. "
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/12/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Miguel Julián Collado Nuño.
La sentencia de 12 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell, Barcelona, en el curso del procedimiento ordinario 626 /2017, estimaba parcialmente la pretensión ejercitada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA dirigida contra Camilo y Amelia condenando a los demandados de referencia a abonar a la actora la suma de 243.686,91 EUR con los intereses remuneratorios pactados hasta su pago, declarando la nulidad de las clausulas de vencimiento anticipado, intereses de demora y de gastos y sin hacer, en relación con las costas causadas, especial pronunciamiento .
Se formula recurso de apelación por parte de Amelia asentado en la falta de legitimación activa por la titulización efectuada del crédito derivado del contrato suscrito; la determinación de la cantidad liquidada y la naturaleza abusiva de la clausula de tasación establecida, interesando la desestimación de la demanda contraria. Evacuado el oportuno traslado, la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA interesó la plena confirmación de la resolución de instancia.
La adecuada resolución de la controversia expresada en su primer aspecto exige de una consideración previa. Ya hemos dicho, auto 128/2018 con cita del de 15 de junio de 2017, que: "... el acreedor que tiene garantizado el crédito con una garantía real como es la hipoteca puede, que no debe, acudir al proceso de ejecución hipotecaria, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el título IV (ejecución dineraria), con las especialidades que se establecen en el capítulo V. Como reza literalmente el art. 681.1 LEC, " La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo ". Quiere esto decir que un acreedor que disfruta de una garantía hipotecaria tiene a su disposición varios cauces procesales que le ofrece el ordenamiento jurídico. La doctrina es clara al respecto (Andrés de la Oliva, Vicente C. Guzmán, Montero, Oliver López, entre otros): podría acudir a un proceso declarativo ordinario, incluso a un procedimiento monitorio, al proceso de ejecución dineraria común, al procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial y, por supuesto, al judicial. Esta libertad de elección no precisa siquiera que sea justificada o explicitada por el demandante, aunque sea evidente que acudir al proceso de ejecución dineraria común se deba generalmente a que la realización de la garantía previsiblemente no sea suficiente para satisfacer su derecho. Por tanto, elegir un cauce procesal u otro ni es abuso de derecho y menos un fraude de ley". Resulta, en consecuencia, adecuada, que la actora utilice el procedimiento ordinario en la reclamación fundada en un préstamo con garantía hipotecaria. En el mismo sentido había sido contemplado por el Tribunal Supremo, en su sentencia 44/ 2006, de 25 de enero, cuando indicaba:
"... Es cierto que, siempre en referencia al momento en que se desarrollaron los hechos objeto del presente proceso, el acreedor hipotecario contaba con una serie de opciones procesales entre las que podía elegir, en atención a las circunstancias del caso concreto y en orden a la mejor obtención de su derecho, cuales eran:
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El proceso declarativo ordinario que corresponda conforme a la cuantía de su reclamación, mediante el ejercicio de una pretensión declarativa de condena; opción que no será la normal pues supondría renunciar al medio más rápido que supone el acudir a las vías ejecutivas, dado que cuenta con un título ejecutivo extrajudicial;
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El juicio ejecutivo común u ordinario de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues disponía de un título ejecutivo -escritura pública- comprendido en el número 1º del artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; c) El llamado procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, siempre que concurrieran los presupuestos exigidos por el artículo 130 de la misma ; y 4º) En un aspecto puramente teórico, el procedimiento ejecutivo
extrajudicial regulado en el artículo 129, II, de la Ley Hipotecaria y en los artículos 234 a 236 del Reglamento, cuya inconstitucionalidad sobrevenida ha sido declarada por esta Sala desde su sentencia de 4 de mayo de 1998 ...".
En relación con la objeción que plantea la recurrente fundado en la circunstancia de haber sido titulizado el crédito relativo al contrato expresado se hace preciso el examen de la naturaleza y circunstancias procesales en relación con los distintos sujetos concernidos sobre las participaciones hipotecarias aportadas a fondos de titulización, examinadas por esta Sala en el auto 6/2018, de 15 de enero, remarcando la solución establecida por el acuerdo de 15 de julio de 2016, de unificación de criterios de la Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona, adoptado al amparo de lo previsto en los artículos 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 57.1.c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de los Tribunales y que, acerca de la cuestión relativa a la " legitimación activa en procesos hipotecarios en relación a participaciones hipotecarias aportadas a fondos de titulización ", concluía que correspondía dicha legitimación " al acreedor hipotecario que figura en el Registro de la Propiedad, por más que el fondo titular de la participación hipotecaria que incluye el crédito objeto de reclamación puede "compeler" al emisor de la participación, en caso de impago del deudor, el ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva. En caso de pasividad del emisor el partícipe puede instar la acción o su continuación por subrogación, previa acreditación de su titularidad a los efectos del artículo 540 LEC ".
De esta manera, el artículo 5.1 de la Ley 19/92, de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y Fondos de Titulización Hipotecaria, hoy derogado por Ley 5/2015, caracterizaba a las agrupaciones de participaciones hipotecarias como Fondos de Titulación Hipotecaria, mantenía, conforme al artículo 15 de la Ley 2/1981, del Mercado Hipotecario, modificado por Ley 41/2007, la acción ejecutiva en manos del acreedor hipotecario que, frente al deudor, seguiría siendo el emisor de las participaciones, mientras que " el titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución ", y sólo " si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación".
Así resulta que aun cuando la titulación hipotecaria supone la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora, las cuestiones que se refieren al mantenimiento de la legitimación respecto de las acciones derivadas del crédito originario no habrán de asentarse en el contenido de la escritura de constitución del Fondo, que no vincularía a quien no ha sido parte, como el ejecutado, sino en base a lo establecido tanto en el artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que atribuye la legitimación de la entidad que emite las participaciones titulizadas para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento y del artículo 26-3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, de desarrollo de la Ley...
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