STSJ Comunidad Valenciana 621/2020, 20 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 621/2020 |
RECURSO DE APELACIÓN - 106/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA NÚM. 621/2020
Presidenta:
Doña Amparo Iruela Jiménez,
Magistrados
Don Manuel Domingo Zaballos Don Antonio López Tomás,
Don Fernando Hernández Guijarro
En la ciudad de Valencia a veinte de noviembre de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación tramitado con el núm. de rollo 106/2020, contra la Sentencia 384/2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Valencia en los autos de procedimiento abreviado registrados bajo el nº 169/2019. Ha sido parte apelante la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, y parte apelada don Eleuterio, asistido por el Letrado don Jesús Ruiz de Valbuena López y representado por la Procuradora doña Rocío Calatayud. Ha sido ponente el Magistrado don Antonio López Tomás.
Con fecha de 9 de diciembre de 2019 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Valencia dictó Sentencia estimando la demanda interpuesta por el actor contra la Resolución por la que se impuso la expulsión de territorio español sobre la base de lo establecido en el artículo 53.1.a) de la Ley de Extranjería
Por la Abogacía del Estado se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. El recurso fue admitido por el Juzgado y se dio traslado del mismo a la representación procesal del actor como parte apelada, la cual solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso.
El Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal. Una vez recibidas y formado el correspondiente rollo, tras los trámites pertinentes se dictó providencia señalando votación y fallo para el 4 de noviembre de 2020.
Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que estima la demanda interpuesta contra la Resolución de expulsión del recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Extranjería alegando, en síntesis, que resultaba procedente el procedimiento preferente, al ser un riesgo para el orden público dado que ese mismo día se había detenido al recurrente por varios delitos graves como exhibicionismo, abuso sexual y allanamiento de morada, constando adoptada como medida cautelar el alejamiento de la víctima. Sobre el fondo del asunto, considera procedente la resolución de expulsión y cita la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las Sentencias del Tribunal Supremo, considerando que solo se podría plantear la anulación en caso de concurrir alguna de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno.
El apelado se opone alegando que no concurren las circunstancias previstas para la tramitación preferente. En cuanto al fondo, reitera los argumentos expuestos en el recurso.
Pues bien, así planteada la cuestión, la Sentencia de instancia estima el recurso al entender que no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 63 de la Ley de Extranjería para aplicar el procedimiento preferente.
Sobre esta cuestión, procede traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de sección 5 del 24 de septiembre de 2019 (ROJ: STS 3059/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3059 ), Sentencia: 1220/2019, Recurso: 3160/2018, según la cual:
A tal efecto el art. 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, establece la posibilidad de aplicar el procedimiento preferente cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:
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Riesgo de incomparecencia.
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El extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
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El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
Por su parte, el art. 234.1 del Real Decreto 557/201 1 de 20 de abril, que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, regula la iniciación y tramitación del procedimiento preferente en los siguientes términos:
"1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución.
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En todo caso el extranjero tendrá derecho a la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete si no comprende o no habla castellano, de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.
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En la notificación del acuerdo de iniciación se advertirá al interesado que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido del acuerdo en el plazo previsto en el apartado 1, dicho acuerdo será considerado como propuesta de resolución con remisión del expediente a la autoridad competente para resolver.
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Si el interesado o su representante formulasen alegaciones y realizaran proposición de prueba dentro del plazo establecido, el órgano instructor valorará la pertinencia o no de ésta.
Si no se admitiesen las pruebas propuestas por improcedentes o innecesarias, se le notificará al interesado de forma motivada y se le dará trámite de audiencia conforme a lo previsto en el párrafo siguiente. En este supuesto, el acuerdo de iniciación del expediente, sin cambiar la calificación de los hechos, será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.
De estimarse por el instructor la pertinencia de la realización de prueba propuesta, ésta se realizará en el plazo máximo de tres días.
Practicada en su caso la prueba, el instructor formulará propuesta de resolución que se notificará al interesado y le dará trámite de audiencia en el que se le concederá un plazo de cuarenta y ocho horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime pertinentes. Transcurrido dicho plazo se procederá a elevar la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver.
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En tanto se realiza la tramitación del expediente, el instructor podrá solicitar al juez de instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero expedientado en un Centro de Internamiento de Extranjeros. La solicitud de internamiento deberá ser motivada.
El periodo de internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente y no podrá exceder en ningún caso de sesenta días.
La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá establecer un periodo máximo de duración del internamiento inferior al citado.
No podrá acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en el mismo expediente.
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Cuando el instructor solicite el internamiento y la autoridad judicial lo deniegue, el instructor, con el fin de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna o algunas de las siguientes medidas cautelares:
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Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado de recibo acreditativo de tal medida.
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Presentación periódica ante el instructor del expediente o ante otra autoridad que éste determine en los días que, en atención a las circunstancias personales, familiares o sociales del expedientado, se. considere aconsejable.
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Residencia obligatoria en lugar determinado.
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Cualquier otra medida cautelar que el juez estime adecuada y suficiente."
A la vista de esta regulación, lo primero que ha de precisarse es el objeto de controversia señalado en el auto de admisión, que se concreta a determinar el alcance del incumplimiento de la exigencia de indicar o identificar el procedimiento preferente al acordarse su iniciación.
Centrada así la controversia sobre la incidencia en la validez de la resolución adoptada en el procedimiento sancionador que pueda tener el vicio invocado, ha de tenerse en cuenta que el acuerdo de iniciación, según se desprende del citado art. 234.1 del Reglamento de la Ley 4/2000, no identifica el procedimiento seguido únicamente por su denominación sino por el contenido de las decisiones, motivadas, que se adoptan en el mismo y que se indican en dicho precepto cuando señala que: "se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución", advertencias todas ellas que son propias del procedimiento preferente y permiten al interesado conocer desde el principio el procedimiento que se aplica y, precisamente, en los trámites que lo diferencian del procedimiento ordinario.
En sentencia de esta Sala de 22 de enero de 2019, (rec. 3964/2017 ), y en el mismo sentido, sentencia de 29 de mayo de 2019, rec. 395/2018, se afirma: "En...
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