STS 1794/2020, 17 de Diciembre de 2020

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Cuenca ha dictado Sentencia en el recurso contencioso administrativo núm. 269/2016, interpuesto por Serintra de Cuenca, S,L. contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de Cuenca de fecha 28 de junio de 2016, sobre devolución de ingresos indebidos.

En concreto, el Juzgado citado dispuso "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Serintra de Cuenca, S.L., contra la resolución de la TGSS de Cuenca de fecha 28-VI-16, debo declarar y declaro ajustada a Derecho la resolución impugnada; todo ello sin costas."

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Albacete, se ha seguido el recurso de apelación núm. 65/2017, interpuesto por la parte apelante Serintra de Cuenca, S.L., y como parte apelada la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Cuenca.

En el citado recurso de apelación, se dicta Sentencia el día 23 de octubre de 2018, cuyo fallo es el siguiente: "1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Cuartero Rodríguez, en nombre y representación de la mercantil Serintra de Cuenca, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Cuenca.

2) Declarar el derecho de la mercantil recurrente a que la Administración estime su solicitud de devolución de ingresos indebidos por importe de 139.279,20€, más los intereses legales pertinentes desde su reclamación.

3) No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

Contra la mentada sentencia, la Tesorería General de la Seguridad Social preparó recurso de casación, ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos, y el expediente administrativo, a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de fecha 5 de julio de 2019, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2018, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Albacete, en el recurso de apelación núm. 65/2017.

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 10 de septiembre de 2019, la parte recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social, solicita que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, case y anule la Sentencia recurrida, a través del pronunciamiento solicitado.

Conferido trámite de oposición, mediante providencia de 17 de septiembre de 2019, la parte recurrida presenta escrito el día 1 de octubre de 2019, solicitando que se dicte sentencia declarando no haber lugar al mismo y confirmando en todos sus extremos la sentencia de instancia sin imposición de costas del presente recurso al tratarse de una cuestión jurídicamente dudosa como lo demuestra los pronunciamientos jurisdiccionales de Tribunales Superiores de Justicia que han resuelto idéntica cuestión .

Mediante providencia de fecha 5 de octubre de 2010, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 15 de diciembre de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

Entregada la sentencia por la magistrada ponente el día 16 de diciembre de 2020.

La sentencia recurrida

El presente recurso de casación se interpone contra la Sentencia dictada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha que estimó el recurso de apelación, interpuesto por la mercantil ahora recurrida, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 1 de Cuenca que había desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Cuenca, de 20 de abril de 2016, y la desestimación de la alzada, que denegó de la devolución de la cantidades abonadas por cotizaciones, a consecuencia del exceso de cotización a la Seguridad Social efectuada por los conductores de vehículos de transporte de más de 3.5 Tm.

La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera), de 17 de diciembre de 2018, a las siguientes cuestiones:

(...) si antes de la reforma de la regla tercera, apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el presente caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm) debían cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II o por la tarifa correspondiente del Cuadro I por razón de la actividad principal de la empresa.

Y si, en el caso de que la cotización procedente fuera la correspondiente a la actividad de la empresa conforme al Cuadro I, resulta procedente -y en qué términos- una solicitud dirigida a la TGSS reclamando como indebidos los ingresos efectuados con exceso de cotización

.

Los precedentes de la Sala

Las cuestiones que suscitan interés casacional en el presente recurso, y que hemos relacionado en el anterior fundamento, ya han sido resueltas por esta Sala, con posterioridad a la admisión del recurso de casación, en Sentencias de 26 de octubre de 2018 (recurso de casación n.º 4681/2017), 5 de diciembre de 2018 (recurso de casación n.º 6211/2017), 3 de junio de 2019 (recurso de casación n.º 871/2018), 17 de septiembre de 2019 (recurso de casación n.º 2335/2018), 24 de septiembre de 2019 (recurso de casación n.º 3695/2018), 30 de septiembre de 2019 (recurso de casación n.º 2160/2017), 10 de octubre de 2019 (recurso de casación n.º 4087/2017 y n.º 3975/2017) , 24 de octubre de 2019 (recurso de casación n.º 2954/2018), 16 de noviembre de 2019 (recurso de casación n.º 4871/2017), y 18 de febrero de 2020 (recurso de casación n.º 2397/2020).

De modo que ahora debemos reiterar, por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE) e igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE), lo que entonces declaramos. En concreto, en las sentencias, de fecha 16 de noviembre de 2019 (recurso de casación n.º 4871/2017), 18 de febrero de 2020 (recurso de casación n.º 2397/2020), 7 de octubre de 2020 (recurso de casación n.º 4295/2018) y las demás citadas, en los términos que seguidamente expresamos.

La cuestión sometida a nuestra consideración centra el debate en los preceptos de dos Leyes de Presupuestos Generales del Estado, pero omite la normativa sobre Seguridad Social de que parten aquellas. Su examen resulta, no obstante, necesario para resolver la cuestión ya que las leyes de Presupuestos Generales del Estado se han limitado a introducir los tipos de cotización aplicables en los diferentes periodos.

1. El artículo 19 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social se refiere a las bases y tipos de cotización en los siguientes términos. "1. Las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social y por los conceptos que se recauden conjuntamente con las cuotas de la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

   2. Las bases de cotización a la Seguridad Social, en cada uno de sus regímenes, tendrán como tope máximo las cuantías fijadas para cada año por la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado y como tope mínimo las cuantías del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementadas en un sexto, salvo disposición expresa en contrario.

   3. Sin perjuicio de lo indicado en el apartado 1, la cotización correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se realizará mediante la aplicación de los tipos de cotización establecidos para cada actividad económica, ocupación o situación en la tarifa de primas establecidas legalmente. Las primas correspondientes tendrán a todos los efectos la condición de cuotas de la Seguridad Social.

   La base de cotización para la contingencia de desempleo, en todos los regímenes de la Seguridad Social que tengan cubierta la misma, será la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales."

2. Mas parco era el precedente artículo 16 del Texto Refundido aprobado por RDL 1/94, de 20 de junio, al decir: "1. Las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

   2. Las bases de cotización a la Seguridad Social, en cada uno de sus Regímenes, tendrán como tope mínimo las cuantías del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementadas en un sexto, salvo disposición expresa en contrario."

   Sin embargo, lo esencial era su remisión a la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

3. Mientras respecto al tipo de cotización el artículo 07 establecía: "1. El tipo de cotización tendrá carácter único para todo el ámbito de protección de este Régimen General. Su establecimiento y su distribución, para determinar las aportaciones respectivas del empresario y trabajador obligados a cotizar, se efectuarán en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

   2. El tipo de cotización se reducirá en el porcentaje o porcentajes correspondientes a aquellas situaciones y contingencias que no queden comprendidas en la acción protectora que se determine de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 114 de esta Ley, para quienes sean asimilados a trabajadores por cuenta ajena, así como para otros supuestos establecidos legal o reglamentariamente."

4. Y el artículo 108 sobre cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se efectuará con sujeción a primas, que podrán ser diferentes para las distintas actividades, industrias y tareas. A tal efecto, legalmente se fijará la correspondiente tarifa de porcentajes aplicables para determinar las primas. Para el cálculo de las mencionadas tarifas se computará el coste de las prestaciones y las exigencias de los servicios preventivos y rehabilitadores."

   De las disposiciones legales en materia de Seguridad Social, más arriba reflejadas, se colige que la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales atiende no solo a la actividad empresarial sino también a la concreta ocupación o tarea del trabajador asalariado.

   Partimos de que el tipo de cotización responde a las exigencias financieras derivadas del sistema de reparto por lo que se calcula tomando en cuenta las previsibles prestaciones a financiar por la Seguridad Social.

   Tiene una naturaleza finalista al tomar en consideración las prestaciones por accidentes de trabajo y las exigencias de servicios preventivos y rehabilitadores.

   Por ello parece plausible que cuanto mayor sea el riesgo profesional en un trabajador por cuenta ajena, mayor será el tipo de cotización del empresario. Así lo ha querido el legislador para proteger al trabajador en función de la potencial peligrosidad de la actividad u ocupación.

Tipos de cotización I

Respecto de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, declaramos en las sentencias citadas en los precedentes fundamentos, y en concreto en la de 26 de octubre de 2018, que el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social ha sido modificado en su artículo 11, y tipos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en distintas ocasiones desde su inicial entrada en vigor.

La redacción inicial hacía mención a la industria o clase de trabajo lo que no fue objeto de alteración alguna hasta el Real Decreto 328/2009, de 13 de marzo. Este último estableció que la cotización se efectuará "mediante la aplicación de los tipos de cotización que correspondan a las actividades económicas de empresas y trabajadores y a las ocupaciones o situaciones de estos últimos, conforme a la tarifa de primas vigente".

Hubo una modificación del precepto por mor del Real Decreto Ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social mas no se alteró el inciso citado. Tampoco mediante el RD 1596/2011, de 4 de noviembre por el que se desarrolla la disposición adicional quincuagésima tercera de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por el RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con la extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar.

La normativa reglamentaria muestra una evolución en el uso de los términos mas resultan equiparables.

Así, tarea, clase de trabajo y ocupación debemos entenderlos como sinónimos. Por lo que debemos concluir que la consideración de la particularidad del puesto de trabajo, respecto a la actividad empresarial para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ha sido siempre tenida en cuenta no sólo por la norma básica legal de la Seguridad Social, sino también por su desarrollo reglamentario.

Por tanto, el riesgo asumido por el trabajador en su tarea, clase de trabajo u ocupación es una cuestión esencial en la normativa a efectos de la cotización independientemente de la actividad económica empresarial.

Por eso el Cuadro II en los tipos aplicables a ocupaciones y situaciones en todas las actividades prevé desde ocupaciones de bajo riesgo (personal en trabajos exclusivos de oficina, representantes de comercio, con cotización total de 1.00 en el primer caso y 2,00 en el segundo) a actividades de mayor riesgo como personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general, conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 TM, en cuyo caso en ambas situaciones cotizarán 6,70 . En medio de esas ocupaciones y situaciones en todas las actividades económicas se encuentra el personal de limpieza en general, limpieza de edificios y de todo tipo de establecimientos, limpieza de calles, más vigilantes, guardas, guardas jurados y personal de seguridad cotizan 3,60.

Tipos de cotización II

Respecto de la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 que modifica la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, y la Disposición final décima séptima de la Ley 3/2012, de 28 de diciembre, declaramos en la citada sentencia de 26 de octubre de 2018, lo siguiente:

1. La Disposición final octava de la Ley 48/2015 modifica la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007. Con efectos de 1 de enero de 2016 y vigencia indefinida, se modifica la regla Tercera del apartado Dos de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, en la redacción dada por la disposición final décima novena de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, que queda redactada como sigue:

   "Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa."

2. La Regla Tercera del apartado Dos de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 decía: "No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa."

   La problemática radica en si la incorporación del pronombre "ésta" en 2015 altera por completo lo anteriormente regulado desde 2006.

2. Mas ya la Disposición Final Décima séptima de la Ley 3/2012, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013 había dicho que "Con efectos de 1 de enero de 2013 y vigencia indefinida, se modifica la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, en la redacción dada por la disposición final octava de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, que queda redactada como sigue:

   Segunda. Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función a lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad.

   Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa."

El cambio respecto del sistema anterior

Cuánto llevamos expuesto nos conduce, en la aplicación de la doctrina contenida en las sentencias ya citadas, en la prevalencia de la ocupación del trabajador (aquí conductor de vehículo de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 TM) sobre la actividad de la empresa (transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza).

Se ha producido un significativo cambio respecto al sistema anterior de epígrafes, al que se refería nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2008, recurso casación 6843/2005, para invocar la aplicación preferente del concepto actividad.

No está de más recordar que en su fundamento tercero se hizo mención a la STS de 26 de octubre de 1995, recurso de apelación 11108/91, respecto a que no es exclusivamente la interpretación literal de los epígrafes la que fundamenta la doctrina sino el criterio teleológico el que debía determinar el sentido y alcance de los epígrafes de la entonces vigente Tarifa del RD 2930/1979, de 29 de diciembre. Se respetaba, por tanto, el criterio de interpretación fijado en el art. 3.1. del Código Civil ya asumido en la STS de 6 de julio de 1994 que cita aquella primera.

No ha cambiado el fin de las normas de Seguridad Social (interpretación teleológica), en cuanto a que un trabajo por cuenta ajena de mayor riesgo conlleva la necesidad de mayor cotización a la Seguridad Social, para atender las pertinentes prestaciones por accidentes de trabajo al establecerlo así la legislación desde antes de la modificación llevada a cabo en 29 de octubre de 2015.

Una interpretación literal conduce al absurdo de dejar desprotegido al trabajador en un ámbito tan sensible como el de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Notoriamente, no son parcas en el ámbito controvertido, el de transporte de mercancías en camiones de gran tonelaje. No se trata solo de que la actividad empresarial sea la del transporte por carretera sino de la concreta ocupación.

Se observa que se tomó en cuenta a efectos de su inclusión en el cuadro II los conductores de vehículos de transporte de mercancías con carga útil superior a 3,5 TM, es decir los de mayor tonelaje, a los que el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres exige mayor capacitación profesional art. 33.2. La propia normativa sobre transportes distingue a unos profesionales de otros por lo que el sistema de cotización de una empresa de transportes responda al criterio general y a uno específico por razón del volumen de carga del camión no resulta una novedad introducida en 2015.

La respuesta al interés casacional

En consecuencia, desde la Sentencia de 26 de octubre de 2018 citada, ya fijamos la siguiente doctrina:

"Antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el código CNAE 494 "Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza" incluidas en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm) deben cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo más alto (tarifa 6,70% correspondiente al Cuadro II y no por la tarifa 3,70% correspondiente al Cuadro I)."

De modo que debemos declarar que ha lugar al recurso de casación. Y desestimar el recurso de apelación, por lo que ha de estarse a la sentencia desestimatoria dictada en el recurso contencioso administrativo, y a la presente resolución.

Las costas procesales

De conformidad con el dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.