ATS 856/2020, 26 de Noviembre de 2020
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2020:12452A |
| Número de Recurso | 235/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 856/2020 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 856/2020
Fecha del auto: 26/11/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 235/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA (Sala de lo Civil y Penal)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: AMO/SAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 235/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 856/2020
Excmos. Sres.
-
Manuel Marchena Gómez, presidente
-
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
-
Vicente Magro Servet
En Madrid, a 26 de noviembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Séptima con sede en DIRECCION000), se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 26/2017, dimanante de las Diligencia previas del Procedimiento Abreviado 257/2016, procedente del Juzgado de instrucción núm. 1 de DIRECCION001 , cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:
"... condenamos a Ildefonso como responsable penalmente, en concepto de autor, de un delito continuado de abusos sexuales, del artículo 181.1y 2, en relación con el art. 180.1.4ª, y el art. 74.1 y 3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y para el ejercicio del derecho de la patria potestad por el tiempo de 2 años, y al pago de las costas procesales . Asimismo, se acuerda la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de distancia y comunicarse por cualquier medio con Mónica. por un periodo de 7 años (...)".
Frente a la referida sentencia Ildefonso interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que dictó sentencia de fecha 10 de octubre 2019, en el Rollo de Apelación Penal número 60/2019, cuyo fallo dispone:
"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ildefonso contra la sentencia dictada por la sección de DIRECCION000 de la Audiencia Provincial de Cádiz, en fecha 30 de junio de 2017 , (...) confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la segunda instancia".
Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Ildefonso, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Victoria Ramírez Soriano, formuló recurso de casación y alegó, como único motivo de recurso, "infracción del artículo 181 CP, en su versión anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5 de 2010, a la hora de determinar la pena", al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
A) La parte recurrente denuncia, en el motivo único de su recurso, "infracción del artículo 181 CP, en su versión anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5 de 2.010, a la hora de determinar la pena", al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Sostiene que la Sala de instancia y, asimismo, la de Apelación, aplicaron de forma indebida el referido precepto, ya que, en el caso concreto, debió imponerse la pena de 2 años de prisión. A tal efecto afirma que la elección de la pena de prisión en vez de la de multa supone una agravación punitiva que debe tener un razonamiento expreso. Afirma que la Sala de instancia y, por remisión la Sala de apelación optaron por esa pena "por tener la víctima nueve años, y por la confianza traicionada derivada de relaciones familiares. Ahora bien, la edad de la víctima, inferior a trece años, ya la tuvo en cuenta el legislador para la presunción iure et de iure de ausencia de consentimiento ( art. 181.2 CP), luego no puede tenerse nuevamente en cuenta para una agravación punitiva, con lo que la justificación para la elección de la pena privativa de libertad versus la de multa, se realiza en base a la confianza traicionada, la existencia de relaciones familiares ( arts. 181.4 en relación con el 180.1.4 CP). Mas esa existencia de relaciones familiares no puede ser tenida en cuenta dos veces, una para la elección entre la pena de multa y prisión, y la otra para hablar de (la circunstancia agravante) prevalimiento, con lo que (...) la única agravante, no contemplada anteriormente y que puede ser utilizada (para elegir la pena de multa), es la de delito continuado". Y en relación con la misma, afirma que "el delito, aunque continuado, es el mismo siempre, y la pena privativa de libertad que prevé el CP se sitúa en el tramo de 1 a 3 años. La mitad superior comprende desde los 2 a 3 años (...) el Tribunal puede aplicar la pena que crea conveniente al caso ( art. 66.1.6ª CP) dentro del tramo de 2 a 3 años, pero cualquier apartamiento del mínimo debe ser fundamentado, y en el presente caso no lo está ( art. 72 C.P.), lo que obliga a aplicar el mínimo (...) 2 años de privación de libertad".
-
Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
-
El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone, en síntesis, que en fechas no determinadas , pero en todo caso con anterioridad al mes de diciembre de 2010, el recurrente, aprovechando la relación familiar existente con Mónica. (nacida el día NUM000 de 2001) , por ser su padre, de manera reiterada y continua, al menos en diez ocasiones, en la vivienda en la que residía tras la separación matrimonial y aprovechándose del derecho de comunicación y visitas con sus hijos los fines de semana alternos, con ánimo de satisfacer sus apetencias sexuales, realizó tocamientos en el sofá de la casa o en la cama del recurrente, a Mónica. (de nueve años al tiempo de los hechos), en los órganos genitales por encima y debajo de su ropa interior, cogiendo la mano de su hija para que le tocara el pene llegando en una ocasión a lamer la vulva de la menor. A consecuencia de estos hechos la menor ha sufrido sintomatología y afectación emocional que requirió intervención psicoterapéutica.
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
Antes de dar respuesta concreta conviene recordar que hemos dicho "la individualización de la pena corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.
Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal" ( STS 505/2016, de 9 de junio, entre otras).
"La obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda" ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).
Y, en cuanto al principio de proporcionalidad, hemos dicho que "su vigencia, aunque no está expresamente reconocida en la Constitución Española, no admite dudas. Como recordaba la STS de 18 de junio de 1998, y se repetía en la 500/2004, de 20 de abril, tal principio es el "... eje definidor de cualquier decisión judicial...", porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas -decir y contradecir- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor".
De conformidad con la jurisprudencia expuesta debe denegarse el reproche del recurrente.
La Sala de apelación justificó en sentencia, que la Sala de instancia impuso la pena de 3 años de prisión dentro de los límites legales al efecto, al tipificar los hechos por los que fue condenado el recurrente como constitutivos de un delito de abusos sexuales a persona menor de 13 años ( art. 181.1 y 2 CP LO 11/1999, penado en abstracto con una pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses), en el que concurrió la circunstancia agravante especifica de prevalimiento ( arts. 181.4ª en relación con el 180.1.4ª, que reclama la imposición de la pena en abstracto entre 2 y 3 años de prisión o multa de 20 a 24 meses) y al ser el referido abuso sexual continuado ( art. 74.1 CP LO 11/1999, que obliga a imponer la pena en la mitad superior de la pena imponible, es decir, de 2 años y 6 meses a 3 años).
Asimismo, la Sala de apelación estimó que la pena impuesta tanto en su modalidad, como en su extensión fue fijada de forma suficientemente motivada por el Tribunal de instancia en atención a la gravedad de los hechos revelada por edad de la víctima (de 9 de años de edad al tiempo de los hechos, según el factum); a la situación de prevalimiento del recurrente con la víctima derivada, no solo de su condición de padre (ascendiente de primer grado), sino, como destacó la Audiencia Provincial, de la circunstancia de que los hechos tuvieron lugar cuando la víctima se hallaba al solo cuidado del recurrente en los días correspondientes al régimen de visitas al que este tenía derecho; y en atención a la reiteración de los hechos ejecutados (hasta 9 refiere el relato de hechos probados).
De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con le Tribunal de apelación en que el Tribunal de instancia, de un lado, fijó la pena de prisión dentro de los limites previstos por la ley para el delito por el que fue condenado el recurrente; y, de otro lado, que justificó tanto la modalidad como la extensión de la referida pena en su límite máximo (3 años de prisión) en atención gravedad objetiva de los hechos cometidos y de las circunstancias personales del recurrente y de la víctima y, por ello, lo hizo de forma proporcionada a la gravedad de los hechos sin que pueda advertirse mácula alguna de arbitrariedad en su decisión.
Finalmente, conviene aclarar que la alegación del recurrente consistente en que las circunstancias relativas a la minoría de 13 años de la víctima (que califica como agravación) y a la circunstancia agravante específica de prevalimiento solo pueden reputarse para la elección de la pena imponible (multa o prisión) pues de influir también en las razones determinantes de la extensión se vulneraría el principio non bis in idem, carece de fundamento, puesto que, para el delito que nos ocupa, las penas imponibles son, por decisión del legislador, la de multa o prisión (alternativas), correspondiendo la decisión de aplicar una u otra al Tribunal sentenciador, en atención a la gravedad de los hechos enjuiciados y siempre que se motive de forma bastante y razonada (en este sentido, STS 288/2016, de 7 de abril, FJ.7º), lo que sucede, como hemos expuesto, en el presente caso.
Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.
Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
-
STSJ Comunidad de Madrid 318/2021, 5 de Octubre de 2021
...800/2015 de 17 de diciembre , 215/2016 de 23 de febrero , 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril). A su vez señala EL ATS 856/2020 de fecha 26/11/2020 en cuanto al principio de proporcionalidad, que "su vigencia, aunque no está expresamente reconocida en la Constitución Española,......