STS 1778/2020, 17 de Diciembre de 2020

El procurador don José Luis Granda Alonso, en representación de don Ezequiel formuló recurso de revisión contra la Sentencia núm. 291/2017 de 27 de abril de 2017, dictada por la sección cuarta de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por la que se resolvió el recurso contencioso administrativo núm. 165/2016 , interpuesto por don Ezequiel. Mediante escrito de fecha a 2 de septiembre de dos mil, en el que termino suplicando "Que se estime procedente la revisión solicitada, así se declare y se rescinda la sentencia impugnada en tanto la actuación de la administración catalana impugnada en su momento debe ser necesariamente anulada por falta de capacidad técnico de los correctores del examen práctico jurídico y se señale que como consecuencia de dicha nulidad no es adecuado repetir por tercera vez el mismo examen en tanto tales vicios de nulidad son exclusivamente imputables a la administración. actuante y no deberían implicar que los participantes de un proceso selectivo deban someterse hasta 3 veces y durante un periodo de más de una década a la preparación de unas oposiciones como consecuencia del mal proceder de la administración. Y asimismo se devuelvan los autos al TSJC para que esta decisión de revisión y rescisiva constituya la base de todas las futuras decisiones del TSJC en relación con este asunto. Que se condene en costas a la parte demandada.

El Fiscal, efectuó las alegaciones que les corresponden conforme a la LJCA y solicitó la desestimación del recurso.

Se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2020, en que tuvo lugar, así como en sucesivas deliberaciones de la Sala.

Resolución recurrida en casación. Antecedentes fácticos.

La sentencia recurrida en revisión, aparece dictada, el 27 de abril de 2017, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con sede en Barcelona, que desestima la demanda formulada por la representación procesal del aquí y ahora recurrente, don Ezequiel contra la resolución desestimatoria del recurso de alzada acordada, con fecha 1 de febrero de 2016, por la Directora General de Función Publica de la Generalidad de Cataluña, respecto del Acuerdo del Tribunal Calificador, de fecha 28 de septiembre de 2015, que hacía públicas las calificaciones del cuarto ejercicio de la primera prueba correspondiente al proceso selectivo para acceder a la escala superior del Cuerpo Superior de Administración de la Generalidad de Cataluña, y, subsidiariamente, contra el Acuerdo del Tribunal Calificador, de 23 de marzo de 2015.

Premisa fáctica.

Los hechos, según se desprende de las actuaciones, son los siguientes:

1. - Por Resolución GAP/864/2009 , de 1 de abril, se convoca el proceso selectivo para proveer 384 plazas de la Escala Superior de la Administración General del Cuerpo Superior de Administración (subgrupo A1) de la Generalidad de Cataluña.

2. - Por Acuerdo del Tribunal Calificador del indicado proceso selectivo, de fecha 28-9-2015, se hacen públicas las calificaciones correspondientes a la primera prueba -supuesto practico- opción jurídica, del cuarto ejercicio.

3. - Con fecha 16 de octubre de 2015, el Sr. Ezequiel interpone recurso de alzada contra el Acuerdo anterior. Tal recurso es desestimado por Resolución de 1 de febrero de 2016 de la Dirección General de la Función Publica de la Generalidad de Cataluña.

4. -Contra esta Resolución de 1-2-2016, se formula por el recurrente indicado demanda que corresponde a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que la desestima por sentencia de 27 de abril de 2017.

5. - Respecto de dicha sentencia se deduce el presente recurso de revisión.

Art. 102.1.a) de la LJCA .

En cuanto al fondo, el presente recurso de revisión se ampara en un único motive, el previsto en el art. 102.1.a) de la LJCA: "Si después de pronunciada una sentencia firme se recobraren documentos decisivos, no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado."

La doctrina de esta Sección Segunda de la Sala Tercera y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recalca sobre el citado motivo viene recogida en la STS de 9 de octubre de 2000 (RJ 2000\8523), posteriormente reiterada por las STS de 8 de septiembre de 2011, 12 de enero de 2012 y 18 de julio de 2016 (RC 5/27/2015 ), al establecer :

"(..) como requisitos determinantes de la viabilidad del único provisional aducido en la demanda (dentro del marco y alcance interpretativo restrictivo del recurso de tal naturaleza -nunca susceptible de conformar una tercera instancia o un modo subrepticio de reiniciar o reiterar el debate ya finiquitado mediante una sentencia firme":

(1) que el documento o documentos reputados como decisivos hayan sido "recobrados" con posterioridad al momento en que ha precluido la posibilidad de aportarlo al proceso, tanto en la primera como, en su caso, en la segunda instancia;

(2) que tales documentos "sean anteriores" a la data de la sentencia impugnada, habiendo estado "retenidos por fuerza mayor o por obra de la parte favorecida por la sentencia firme"; y

(3) que los documentos sean realmente "decisivos" para resolver la controversia -en el sentido de que en una provisional apreciación pueda inferirse que, de haber sido presentados oportunamente en el litigio, la decisión recaída en el mismo pudiera haber tenido distinto sentido."

Añadiendo el FJ 2° "in fine" de la relacionada sentencia: "...En consecuencia, no cabe revisar (...) si no es virtud de un documento o de unos documentos que reúnen los estrictos requisitos exigidos por el ya mencionado artículo 102. 1. a) de la LJCA .".

La STS de 28 de mayo de 2014 (RO 40/2012 ) señala: "(. . .) A mayor abundamiento, cabe añadir que el citado art. 102.1.a) se refiere a los documentos mismos. es decir, al soporte material que los constituye y no, de entrada, a los datos en ellos contestaos; de modo que los que han de estar ocultados o retenidos por fuerza mayor o por obra de la contraparte a quien favorecen son los papeles, no sus contenidos directos o indirectos, que pueden acreditarse por cualquier otro medio de prueba -cuya potencial deficiencia no es posible suplir en vía de revisión".

La reciente STS de 11 de abril de 2018 (RO 591/2018) añade:

"Sus notas configuradoras (las del recurso de revisión) son estés que siguen:

1) Sólo procede contra sentencias firmes, por lo que tiene un carácter subsidiario, ya que únicamente se puede utilizar cuando ya no son posibles los demás recursos procesales, por haber sido agotados o por haber expirado el plazo para interponerlos (. . .).

2) Se ha de fundar en circunstancias extrínsecas al proceso donde fue dictada la sentencia que sea objeto del recurso de revisión; esto es, en hechos que son ajenos al proceso por no figurar en el y que, además, representan estas dos clases de anomalías: vicios del consentimiento o vicios de voluntad, en los que se vienen a encuadrar los motivos de revisión del art. 102.1 LJCA.

Esos vicios de conocimiento son de apreciar cuando la parte perdedora, por razones ajenas a su voluntad, no pudo aportar al proceso determinadas pruebas a pesar de su valor decisivo para el litigio (es el motivo de los documentos recobrados) -que es nuestro caso-, o cuando las que fueron aportadas y practicadas deben considerarse niveles por haber sido declarada su falsedad (son los motivos relativos a los documentos falsos y al falso testimonio). Y los vicios de voluntad encarnan circunstancias que demuestran que la voluntad exteriorizada en el pronunciamiento de la sentencia recurrida estuvo presionada física o moralmente (violencia), actuá movida por un fin ilícito (cohecho o prevaricación) o fue el resultado de cualquier genero de engaño (maquinación fraudulenta)." La finalidad del recurso de revisión es constatar si el enjuiciamiento que se plasmó en la sentencia recurrida adoleció de cualquiera de esos vicios de conocimiento o voluntad que acaban de ser apuntados; y el resultado de su estimación es anular dicha sentencia y reanudar el procedimiento en que fue dictada para que las partes puedan actuar de nuevo en el de la forma que consideren más conveniente a sus intereses (. . .)".

En cuanto a la documentación aportada como base de la revisión, parece estar constituida por los siguientes documentos (varios de ellos ya incorporados al expediente administrativo y otros acompañando al escrito de demanda):

1) EI escrito formulando el recurso de revisión.

2) EI poder para pleitos.

3) La sentencia objeto de revisión.

4) La resolución GAP/864/2009, de 1 de abril, por la que se convocan 384 plazas del Cuerpo Superior de Administración de la Generalidad de Cataluña, se fijan normas de la convocatoria y la composición del Tribunal Calificador (obra en el expediente administrativo).

5) La resolución GAP/2542/2008, de 8 de agosto, de la directora de la Función Publica de la Generalidad de Cataluña conteniendo la valoración de las preguntas del proceso selectivo.

6) Sentencia 378/2010 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJC, de fecha 12 de julio de 2013.

7) Acuerdo del Tribunal del proceso selectivo, de fecha 23 de marzo de 2015, convocando a los aspirantes.

8) Acuerdo del Tribunal Calificador aprobando a los aspirantes, de fecha 28 de septiembre de 2015 (obra en el expediente administrativo).

9) Escrito del Sr. Ezequiel interponiendo recurso de alzada contra el acuerdo anterior, de fecha 16 de octubre de 2015 (obra en el expediente administrativo).

10) Documentación ampliatoria del recurso de alzada, de fecha 20 de noviembre de 2015 (obra en el expediente administrativo).

11) Documentación de la Escuela de Administración Publica de Cataluña (con anexo 3 de puntuaciones), de fecha 28 de septiembre de 2015.

12) Resolución del precedente recurso de alzada por parte de la Dirección General de la función Publica de la Generalidad de Cataluña, de fecha 5 de febrero de 2015.

13) Escrito de demanda contencioso-administrativa del Sr. Ezequiel formulada ante el TSJC, de fecha 5 de abril de 2016.

14) Recurso de alzada contra el acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 28 de septiembre de 2015.

15) Baremo de puntuación de respuestas del caso práctico ámbito jurídico (no consta fecha).

16) Correo electrónico de la Dirección General de la Función Publica, de fecha 17 de abril de 2015.

17) Acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 28 de septiembre de 2015.

18) Resolución de la Dirección General de la Función Publica, cuya fecha no consta, facilitando diversa documentación sobre el proceso selectivo (anexo sobre puntuación de las preguntas).

19) Ampliación del recurso de alzada , de fecha 20 de noviembre de 2015.

20) Información de Correos (no consta fecha).

21) Documentación de la Escuela de Administración Pública de Cataluña, de fecha 9 de julio de 2015, a la que se acompañan respuestas del recurrente.

22) Documentación de la Escuela de Administración Pública de Cataluña de fecha 4 de noviembre de 2015, a la que se acompañan respuestas del actor.

23) Comunicación de la Dirección General de la Función Publica fijando la puntuación de las preguntas, cuya fecha no consta.

24) Resolución del recurso de alzada, de fecha 1 de febrero de 2016 (obra en el expediente administrativo).

25) Resolución de la Escuela de Administración Pública de Cataluña convocando, en ejecución de la Sentencia del TSJC, a los aspirantes que no superaron el cuarto ejercicio de la primera prueba del proceso selectiva, de fecha 23 de marzo de 2015.

26) Comunicación de la Escuela de la Administración Pública de Cataluña indicando que un escrito del recurrente (fecha de entrada de 18 de octubre de 2015) se tramitara como recurso de alzada , de fecha 4 de noviembre de 2015.

27) Comunicación de la Dirección General de la función Pública fijando la puntuación de preguntas , no consta fecha.

28) Anexo de puntuaciones, no consta fecha.

29) Documentación de Correos, no consta fecha.

30) Anexo de puntuaciones y respuestas , no consta fecha.

31) Anexo de puntuaciones y respuestas , no consta fecha.

32) Anexo de puntuaciones y respuestas , no consta fecha.

33) Resolución GAP/864/2009 antes relacionada .

34) Correo electrónico de la Dirección General de la Función Publica , de fecha 24 de abril de 2015.

35) Curricular vitae del Sr. Ezequiel , no consta fecha.

36) Correo Electrónico del Sr. Ezequiel de fecha 2 de abril de 2015.

37) Correo electrónico del Sr. Ezequiel de fecha 28 de septiembre de 2015.

38) Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012, sobre pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias.

39) Certificación de la Dirección General de la Función Publica acreditando que los miembros del Tribunal Calificador cumplen los requisitos de titulación exigidos por la Ley, de fecha 17 de octubre de 2016.

40) Escrito del Sr. Ezequiel interesando del TSJC la ampliación del expediente administrativo remitido por la Generalidad de Cataluña, de fecha 13 de junio de 2016.

41) Diligencia del TSJC dando lugar a la ampliación solicitada, de fecha 23 de junio de 2016.

42) Escrito de conclusiones en el pleito ordinario 165/2016 seguido ante el TSJC. Antecedente de este recurso de revisión, de fecha 2 de febrero de 2017.

43) Auto del TSJC teniendo por preparado recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el meritado pleito, de fecha 4 de julio de 2017.

44) Providencia de inadmisión del TS del citado recurso de casación, de fecha 5 de diciembre de 2017.

45) Providencia del TS inadmitiendo a trámite el incidente de nulidad de actuaciones promovido contra la Providencia anterior, de fecha 27 de febrero de 2018.

46) Providencia del Tribunal Constitucional de inadmisión a transite del recurso de amparo contra los anteriores proveídos del Tribunal Supremo, de fecha 16 de octubre de 2018.

De estos documentos no se acredita el recurrente el momento en que pudo disponer de ellos (alega que los tuvo a su disposición a partir del 8 de mayo de 2019) con lo cual -siendo agosto inhábil- estarla dentro de plazo, y asimismo tampoco cabe presumir -en contra del mismo- que los presentase junto a la demanda de revisión fuera del plazo de los tres meses. Algunos de ellos -como ya se ha indicado- ya figuraban en el expediente administrativo. Ninguno es documento retenido, en el sentido de que no se ha justificado que la Administración haya obstaculizado su obtención por el recurrente, ni tampoco que tal obstaculización se deba a fuerza mayor.

Los documentos anteriores, no son decisivos, porque su contenido -en una provisional ponderación- carece de la virtualidad 0 potencialidad necesarias para alterar el sentido del fallo, esto es, dar la razón al recurrente acerca de su pretensión de haber superado el cuarto ejercicio de la primera prueba del proceso selectivo y que se Ir atribuya la condición de funcionario del Cuerpo Superior de la Administración de la Generalidad de Cataluña, en otro caso, que se anule el proceso selectivo y se retrotraiga el mismo al momento previo a la realización del cuarto ejercicio.

De otro lado, el recurrente en el recurso de revisión centra todo su esfuerzo argumentativo en tratar de dejar acreditado que varios miembros del Tribunal Calificador del proceso selectivo carecían de la capacidad técnica necesaria para evaluar las pruebas, dado que no tenían la condición de juristas y las preguntas tenían carácter jurídico (pretensión ya articulada en la demanda). Pero en ningún lugar de las actuaciones consta que el Sr. Ezequiel hubiese impugnado la Resolución GAP/864/2009, de 1 de abril por la que se convoca el proceso selectivo y se establece la composición nominativa del Tribunal principal y de los Tribunales auxiliares. Los documentos presentados no prueban esa falta de capacidad técnica, antes al contrario, obra -en la relación antes indicada- una certificación de la Dirección General de la Función Publica de la Generalidad de Cataluña, de fecha 17 de octubre de 2016, donde se advera que los miembros del meritado Tribunal cumplen los requisitos de titulación y nivel académico exigidos por el parágrafo segundo del art. 15 del Decreto 28/1986 , de 30 de enero que aprueba el Reglamento de Selección de Personal de la Administración de la Generalidad. Por tanto, los documentos relacionados no son decisivos.

Además, como los requisitos para estimar la revisión deben, según la dicha doctrina jurisprudencial -por todas la STS de 23 de enero de 2018 (RO11/2017), FJ 4°, deben confluir no aislada, sino cumulativamente y aquí faltan, en algunos supuestos, los de recobro y en todos ellos el carácter decisivo, no cabe la revisión solicitada, unas estrictas causas tasadas por la Ley, y que no implica en modo alguno una nueva instancia revisora de lo antes juzgado, donde reducidos los poderes del Tribunal "ad quem" a quien solo compete la audición rescindens, sin posibilidad también de dictar sentencia en sustitución del Tribunal "a quo" (iudicium rescisorium) .

Lo que en rigor pretende el actor es una nueva valoración de la prueba documental practicada en el pleito, posibilidad proscrita por la jurisprudencia que señala que el procedimiento de revisión no es una nueva instancia revisora de lo ya resuelto anteriormente. La STS de 3 de mayo de 2018 (RO 38/2017) afirma: "(. ..) Por su propia naturaleza, esta modalidad impugnatoria no concede una nueva instancia, ni cabe utilizarla como una segunda oportunidad para corregir los eventuales defectos formales ode fondo que puedan esgrimirse frente a la sentencia firme. Es el carácter excepcional del recurso el que no permite abrir un proceso ya finalmente resuelto por sentencia firme para in tentar una nueva decisión sobre lo ya alegado y decidido, lo que convertiría este cauce excepcional en una, ordinaria y posterior instancia contra la sentencia firme."

En el presente recurso de revisión que interpone la recurrente contra sentencia del TSJ de Cataluña, que desestima el recurso interpuesto contra la impugnación del resultado de un proceso selectivo para funcionarios superiores de Cataluña, grupo AA1, en el que la parte no obtuvo el aprobado del ejercicio práctico, por lo que no fue incluida en la lista de aprobados.

La recurrente interpone primero recurso de casación y de amparo contra la sentencia que fueron inadmitidos. Posteriormente solicita de la Generalitat de Cataluña alegando la Ley de Transparencia, información acerca de los miembros del Tribunal Calificador que corrigieron su examen práctico, respondiendo la Administración que los miembros del Tribunal tenían la calificación exigida por la normativa correspondiente.

El artículo 15 del Decreto 28/1986 de 30 de enero, Reglamento de selección de personal de la Administración de la Generalitat de Cataluña establece:

"Cada Orden de convocatoria nombrará, en cada caso, el Tribunal u órgano seleccionador al que corresponderá el desarrollo y calificación de las pruebas selectivas. El Tribunal quedará constituido per un número impar de miembros, no inferior a cinco, y se deberán designar el mismo número de miembros suplentes.

Como mínimo, la mitad más uno de los miembros del Tribunal deberá de poseer la titulación o pertenecer a un cuerpo correspondiente a la misma área de conocimientos que la exigida para el ingreso, y la totalidad de estos deberán de tener igual o superior nivel académico".

Pues bien, tal y como se constata de los ocho (8) miembros que lo integraban, cuatro (4) ostentaban la titulación de licenciados en Derecho, en concreto los señores/as:, Juan Alberto, Pedro Francisco, Matilde, Ambrosio, de los restantes: Nuria ocupa el cargo de Subdirectora General de Financiamiento Autonómico, dependiente del Departamento de Economía; Ceferino ocupando el cargo de jefe del Servicio de prevención Salud Laboral y Políticas Sociales, dependiente del Departamento de Políticas Digitales y Administración Pública; Claudio. Director General de la Intervención dependiente del Departamento de la Vicepresidencia y de Economía y Hacienda. Perteneciendo todos anteriores al Cuerpo Superior de la Administración de la Generalitat y ostentando, todos los integrantes del Tribunal, es decir, los ocho miembros (8) una titulación académica de carácter superior.

La conclusión es que la composición del Tribunal Calificador se ajusta a la norma, es decir cumple con las exigencias establecidas en el referenciado artículo 15 del Decreto 28/1986.

Resulta indudable la capacidad técnica de los miembros del Tribunal, para desarrollar su tarea, tanto por sus conocimientos académicos como por su amplia experiencia en el ámbito de la Función Pública.

Que estamos ante un recurso interesado, lo acredita el hecho de que ni con anterioridad al 2009 (la convocatoria fue publicada el 3/4/2009), ni posteriormente y antes de realizar la cuarta prueba el 9/7/2015, el recurrente cuestionara la capacidad de los miembros del Tribunal.

En consecuencia, como sostiene el fiscal estamos ante un documento que ni es recobrado, ni acredita el desacierto de la sentencia recurrida, por lo que ha de ser desestimado el recurso de revisión.

Pronunciamiento sobre costas.

Procede la imposición de las costas procesales al recurrente hasta la cifra máxima de 2000 euros y la pérdida del depósito constituido.

No ha lugar al recurso de revisión número 5/38/2019 interpuesto por el procurador don José Luis Granda Alonso, en representación de don Ezequiel contra la sentencia núm. 291/2017 de 27 de abril de 2017, dictada por la sección cuarta de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la que se resolvió el recurso contencioso administrativo núm. 165/2016 , interpuesto por don Ezequiel.

Segundo.- Procede imponer las costas procesales a la recurrente en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Nicolás Maurandi Guillén D. José Díaz Delgado

D. Angel Aguallo Avilés D. José Antonio Montero Fernández

D. Francisco José Navarro Sanchís D. Jesús Cudero Blas

D. Isaac Merino Jara Doña Esperanza Córdoba Castroverde

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma Don José Díaz Delgado, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Letrado de la Administración de Justicia. Certifico.