ATS, 16 de Diciembre de 2020

La representación procesal de D. Candido presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, en el rollo de apelación n.º 339/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1107/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Mataró.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Francisco José Agudo Ruiz, en nombre y representación de D. Candido, presentó escrito ante esta Sala de fecha 25 de septiembre de 2018 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María Luisa Montero Correal, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. presentó escrito ante esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2018 personándose en calidad de parte recurrida y oponiéndose a la admisión del recurso.

Por providencia de fecha 21 de octubre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

La parte recurrente mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2020 ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2020 al considerar que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para su admisión. La parte recurrida mediante escrito de fecha 26 de octubre de 2020 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por esta Sala.

Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La representación procesal de Don Candido promovió acción judicial interesando que se declarase judicialmente la nulidad de un contrato de compra de valores, en concreto de un bono estructurado cancelable referenciado a la evolución bursátil de las acciones de las entidades Barclays Plc y Royal Bank of Scotland, que suscribió con la entidad Banco Banif, S.A. (predecesora de la demandada Banco de Santander, S.A.) en fecha 4 de enero de 2008. El nominal invertido ascendió a 50.000 euros, y se fijó un plazo máximo de duración de siete años, hasta el 29 de diciembre de 2014. Invoca el demandante como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a su naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo. Alternativamente ejercitaba acción de resolución contractual por incumplimiento de los deberes de información por la entidad bancaria. En uno y otro caso interesaba la condena de Banco Santander, S.A. al reintegro de los 50.000 euros objeto de la inversión, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago.

La parte demandada se opuso a los pedimentos formulados de contrario alegando su actuación como intermediaria sin funciones de asesoramiento, la caducidad de la acción, la inexistencia vicios del consentimiento, el cumplimiento de sus obligaciones, en especial de información para la contratación de los productos objeto de autos y la confirmación como consecuencia de la ausencia de queja durante la vigencia del producto

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda declarando la nulidad de la orden de compra del producto por vicio invalidante del consentimiento, con la consiguientes restitución recíproca de prestaciones. Dicha resolución, tras rechazar la caducidad de la acción y la falta de legitimación pasiva, razona, en síntesis, que el vicio del consentimiento se produjo por el desconocimiento por el demandante del alcance del contrato que firmaba, de sus características y sobre todo de los riesgos que con su suscripción asumía, luego recaía sobre elementos esenciales, y de tal modo tuvo un falso conocimiento de la realidad que le llevó a emitir una declaración no efectivamente querida, no siéndoles en absoluto imputable al actor dicho error y en cualquier caso no evitable conforme a la diligencia del "hombre medio".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, Banco Santander, S.A. Dicho recurso fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que hoy es objeto del presente recurso de casación. La sentencia de la Audiencia Provincial estima el recurso, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda. Dicha resolución, tras rechazar la caducidad de la acción en su Fundamento de Derecho Segundo, en su Fundamento de Derecho Cuarto, rechaza la existencia de error en el consentimiento. A tal fin indica lo siguiente:

"[...] Ya se expuso que la juzgadora de instancia estimó la petición de nulidad del contrato de adquisición del bono estructurado esencialmente por considerar que la entidad bancaria demandada no cumplió adecuadamente con su deber de información sobre el producto contratado, y para ello calibraba que el Sr. Candido carecía de experiencia y conocimientos en el sector financiero y que su perfil era conservador.

Aquellas apreciaciones no parecen ajustarse a lo que resulta de la actividad probatoria porque consta documentalmente que el Sr. Candido disponía de una cartera de inversión en la entidad bancaria demandada de prácticamente 600.000 euros, y que durante los años anteriores había invertido, bajo el asesoramiento de un empleado de la entidad, en fondos de inversión de muy diversa índole, rasgos todos ellos que le alejan del perfil estrictamente conservador que le atribuye la sentencia de instancia.

Es cierto que la circunstancia de que con anterioridad a la adquisición del bono estructurado el Sr. Candido hubiera acometido diversas inversiones no es suficiente por sí sola para catalogarlo automáticamente como cliente experto ni para eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible. Pero no lo es menos, como se ha expuesto, que, pese a que el actor pudiera tener la condición de minorista, no encarnaba ni remotamente la figura del consumidor medio que persigue incrementar moderadamente la rentabilidad de sus ahorros, sino que contaba con una amplia experiencia inversora de cierta relevancia cualitativa y cuantitativa en productos de riesgo análogo al propio de los bonos estructurados.

Así lo corroboró con rotundidad durante el acto del juicio el testigo Sr. Bruno, empleado de la entidad demandada que habitualmente departía con el actor en lo relacionado con el ámbito de las inversiones.

Pero es que además la información precontractual que recibió el Sr. Candido colma con suficiencia las estrictas exigencias diseñadas por la normativa sobre mercado de valores. Es especialmente relevante al respecto el tenor de la orden de compra del bono estructurado de fecha 4 de enero de 2008, incorporada al documento número 1 de la demanda, en la que, en formato tipográficamente resaltado -empleo de mayúsculas y de letra negrita-, se introducen las siguientes advertencias, literalmente transcritas:

"El producto que se describe en esta orden es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar una rentabilidad superior a la de un certificado al mismo plazo, pero también puede producir pérdidas en el principal invertido, pudiéndose no obtener rentabilidad alguna. Se advierte que la rentabilidad del producto, globalmente considerada, está vinculada a la evolución de las acciones subyacentes, por lo que este producto podrá dar lugar a pérdidas en el principal invertido a vencimiento. Si en la fecha de observación final del producto, alguna de las acciones subyacentes cotizase por debajo del 70% de su referencia inicial, los titulares perderían parcialmente el principal invertido, pérdida que podrá ser total si la referencia final de la acción con peor comportamiento a vencimiento fuese igual a cero.

Los certificados comportan un determinado nivel de riesgo que incluye riesgo de tipo de interés, relativo a circunstancias empresariales o factores temporales de mercado y riesgo político, así como otros riesgos relacionados con las oscilaciones del valor de las acciones subyacentes y con los riesgos de carácter general de los mercados de valores.

Se advierte que la evolución en el pasado de las acciones subyacentes no garantiza que la evolución vaya a ser similar en el futuro. En consecuencia, antes de solicitar la adquisición de los certificados, los inversores deben recabar el asesoramiento

oportuno antes de efectuar su inversión y comprender la información relativa a los riesgos relacionados con los certificados.

Banco Banif, S.A. y el emisor en ningún caso garantizan la rentabilidad de la inversión efectuada ni hacen recomendación alguna sobre las acciones subyacentes, asumiendo por tanto el suscriptor o comprador de los certificados, el riesgo de la evolución negativa de las acciones subyacentes y por tanto la pérdida total o parcial de la inversión efectuada.

El/los titular/es, por la presente manifiesta/n que ha/n tomado su propia decisión libre e independientemente sobre la conveniencia u oportunidad de contratar el producto al que se refiere el presente documento. Igualmente manifiesta/n que es/son capaces de evaluar las ventajas e inconvenientes de este producto por lo que entiende/n, asume/n y acepta/n plenamente los términos condiciones y riesgos del mismo, tras recibir las oportunas advertencias por parte de Banco Banif, S.A. sobre los riesgos de este producto, y en concreto sobre la posibilidad de que el producto no produzca rentabilidad alguna y dé a pérdida en el importe invertido".

No parece cuestionable que las observaciones transcritas, especialmente las asociadas a la posibilidad de pérdida total o parcial de la inversión, satisfacen con creces las exigencias de información inherentes a los productos financieros complejos, lo que manifiestamente descarta la concurrencia del error que fundamenta la solicitud de nulidad de la operación.

Por si ello no fuera suficiente, como documento número 17 de la contestación se adjuntó una presentación comercial de diapositivas en las que se describían con detalle, minuciosidad y nitidez las características y riesgos del producto. Otro de los empleados del banco demandado que declaró como testigo, Sr. Ezequias, corroboró que se hizo entrega de dicho documento al cliente, con lo que de forma definitiva se confirma la imposibilidad de apreciar un error en la prestación del consentimiento por parte del actor. [...]"

En el Fundamento de Derecho Quinto se rechaza la acción de resolución por incumplimiento indicando que el incumplimiento de la obligación de información por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. Añade que, en cualquier caso, queda excluida la relación de causalidad entre aquel pretendido incumplimiento de la entidad bancaria y los daños económicos cuya indemnización se solicita.

Contra dicha resolución se interpone recurso de casación por la parte demandante, Don Candido.

Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC al haber sido tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros.

El recurso de casación se articula en un único motivo en el que, tras citar como infringidos el artículo 1266 del Código Civil, así como la Ley del Mercado de Valores y el RD 629/1193 de 3 de mayo de 1993, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala n.º 320/2018 de 30 de Mayo de 2018, n.º 676/2015 de 30 de Noviembre de 2015, n.º 244/2013 de 18 de mayo de 2013, n.º 718/2014 de 18 de Diciembre de 2014, n.º 458/2014 de 8 de septiembre de 2014 y n.º 378/2014 de 2 de julio de 2014.

A lo largo del recurso la parte recurrente alega el incumplimiento por la entidad bancaria de sus deberes de información, no habiéndose tenido en cuenta el carácter de cliente minorista del demandante y su falta de conocimientos financieros.

Pues bien, a la vista de lo expuesto el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC) por las siguientes razones:

1. En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:

   "[...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

   5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

   No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores[...]"

   Igualmente debemos recordar que esta Sala se ha manifestado en los siguientes términos:

   En la sentencia 264/2018, de 9 de mayo, se establece lo siguiente:

   "Como advertimos en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, ni la falta de acreditación de la información que con carácter previo a la contratación de la permuta financiera, el banco suministró a los administradores de la Aciloe, ni la ausencia del test de conveniencia o, en su caso, el de idoneidad, determinan por sí la existencia de error vicio, sino que lo presumen. Lo que no impide que pudiera acreditarse que a pesar de la falta de constancia de la información precontractual y del preceptivo test, el cliente contrató con conocimiento de las características del producto y de sus riesgos."

   Del mismo modo la sentencia 12/2017, de 13 de enero, señala lo siguiente:

   "Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros"

   Una vez expuesta la doctrina de esta Sala en la materia no cabe sino concluir que la parte recurrente en el recurso se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida. Más en concreto la parte recurrente parte del carácter complejo del producto contratado, su condición de cliente minorista, la carencia de conocimientos generales o específicos en materia económico-financiera que le permitiera al demandante entender su funcionamiento, así como que la entidad bancaria demandada no le facilitó una adecuada información sobre el producto y sus riesgo, todo lo cual habría provocado que el consentimiento contractual del demandante adoleciera del vicio del error al desconocer los riesgos asociados a la inversión.

   Tal como indica la sentencia de esta Sala n.º 394/2018, de 26 de junio, recurso n.º 3159/2015, la valoración judicial de que el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible revisar en casación. Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre el alcance de esta información.

   En el presente caso la sentencia de apelación valoró la prueba y concluyó que el demandante disponía de una cartera de inversión en la entidad bancaria demandada de prácticamente 600.000 euros, y que durante los años anteriores había invertido, bajo el asesoramiento de un empleado de la entidad, en fondos de inversión de muy diversa índole. Añade que, en cualquier caso, la información precontractual que recibió el demandante colmó con suficiencia las estrictas exigencias diseñadas por la normativa sobre mercado de valores, tal y como resulta de la orden de compra del bono estructurado de fecha 4 de enero de 2008, en la que, en formato tipográficamente resaltado, empleo de mayúsculas y de letra negrita, se indicaba la posibilidad de pérdida total o parcial de la inversión, satisfaciendo con creces las exigencias de información inherentes a los productos financieros complejos. Así mismo indica, a la vista del documento número 17 de la contestación a la demanda, que se adjuntó una presentación comercial de diapositivas en las que se describían con detalle, minuciosidad y nitidez las características y riesgos del producto, que conforme a la testifical queda probado que se hizo entrega de la misma al cliente.

   A la vista de lo expuesto la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

   Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

2. A ello se añade que la parte recurrente no ha acreditado el interés casacional que constituye fundamento de su recurso. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

   Alegada la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien en el motivo se citan más de dos sentencias de esta Sala que se dicen coincidentes entre si y opuestas a la recurrida, lo cierto es que no se indica por la parte recurrente como resultan infringidas tales doctrinas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas y reproducir fragmentos de las mismas pero sin llegar si quiera a poner en conexión dichas sentencias con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

   Pero es que, además, las sentencias de esta Sala citadas en el recurso como fundamento del interés casacional tuvieron supuestos de hecho muy diferentes al de este recurso, pues en aquellos casos el perfil del inversor era muy diferente, carente de experiencia inversora, y la información facilitada por el banco, defectuosa, circunstancias estas que no concurren en el supuesto de hecho del presente recurso, si nos atenemos, tal y como exige la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial.

   Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.