STS 1093/2020, 9 de Diciembre de 2020

Con fecha 30 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Almería, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Consuelo, frente a la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y CONOCIMIENTO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en acción de DECLARATIVA DE DERECHOS, y, en consecuencia, declaro el derecho de la parte actora a que su relación laboral que le une con la demandada sea de carácter indefinido no fijo con las consecuencias legales que en derecho se deriven de tal declaración".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "Único.- El actor ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la CONSEJERÍA demandada, con la categoría profesional de personal de servicio domestico, según el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía. Su centro de trabajo se encuentra en el RTL de Aguadulce sito en Almería (hechos no controvertidos). El actor trabaja para la demandada desde el 23.04.2008 por medio de un contrato temporal de interinidad para vacante RPT, a jornada completa (folios 22 a 24)".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de la Consejería de Economía y Conocimiento de Junta de Andalucía, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2018 en la que, manteniendo el relato fáctico de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE ALMERÍA, en fecha 30/05/2017, en Autos núm. 177/2017, seguidos a instancia de Consuelo, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se condena a la recurrente al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de 250 euros".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, por la representación procesal de la Consejería de Economía y Conocimiento de Junta de Andalucía se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia seleccionada de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Málaga) el 1.3.2018 . El motivo de casación alegaba la infracción del art. 15.1 c) ET en relación con el art. 4.2 b) del RD 2720/1998 por el que se desarrolla el art. 15 ET, art. 70.1 EBEP y art. 103 CE.

La Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso e impugnado el recurso por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente la estimación el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2020, en el que tuvo lugar.

1. La cuestión casacional planteada por el Letrado de la Junta de Andalucía se centra en determinar si la demandante mantiene una relación indefinida no fija con la Comunidad Autónoma demandada, al haber transcurrido más de tres años desde su contratación de interinidad en plaza vacante.

La sentencia recurrida es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) el 10 de mayo de 2018 (Rec. 2465/17), confirmatoria de la de instancia, que con estimación de la demanda, declara la existencia de una relación laboral indefinida no fija con la Consejería de Economía y Conocimiento de la Junta de Andalucía, con las consecuencias legales inherentes, con motivo de haber transcurrido más de tres años, desde la celebración del contrato de interinidad por vacante RPT, con infracción del art 70 EBEP. Constando que la actora presta servicios para la Consejería demandada en virtud de contrato laboral temporal de interinidad por vacante RPT, a jornada completa, de fecha 23/4/2008, y categoría profesional de servicio doméstico.

La Sala de suplicación, con remisión a pronunciamiento previo sobre la materia y tras dejar constatado que el período de vigencia de la relación laboral había superado con creces el plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP, razona que la Administración demandada mediante aquel contrato temporal venía cubriendo una necesidad estructural de personal, sin que haya sacado a concurso aquella plaza.

2. El Ministerio Fiscal, afirmando la concurrencia del elemento de contradicción, interesa la estimación del recurso interpuesto de conformidad con los precedentes de esta Sala IV que relaciona.

La parte actora recurrida sostiene que la relación laboral deviene en indefinida (no fija) por una irregularidad en la contratación que determina el fraude de ley, que la Administración empleadora ha de quedar a sometida a las mismas exigencias legales impuestas por la legislación laboral a la empresa privada. Considera acertada la doctrina contenida en la sentencia recurrida, y que el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo.

1. Es en el extremo atinente a la concurrencia o no del requisito de contradicción preceptuado en el art. 219 LRJS el que debe examinarse con carácter preferente. Esa norma y la jurisprudencia perfilan una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 1.07.2020, rcud 2421/2018, 2.07.2020, rcud 989/2018 o 16.07.2020, rcud 1754/2018.

La sentencia de contraste que ha de tomarse en consideración es la dictada por la Sala de lo Social del Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) el 1 de marzo de 2018 (R. 1884/2017), al ser la más moderna de las invocadas y no haber dado respuesta la parte recurrente al requerimiento de selección efectuado.

Esa resolución referencial consta citada ante esta Sala en otros recursos de casación para la uni?cación de doctrina, en los que se recurren sentencias de suplicación de la Sala de lo Social de Granada, en la misma materia. Los hechos probados de aquella sentencia re?eren que el trabajador fue contratado el 16 de noviembre de 2009 como técnico de mantenimiento hasta la cobertura de la vacante a la que se le destinó en Estepona, aunque posteriormente ocupó plaza en otros centros de trabajo de la Consejería de la Junta de Andalucía que lo contrató. El 1 de diciembre de 2016 solicitó ser reconocido como trabajador inde?nido, pretensión que fue estimada en la instancia, siendo revocado dicho pronunciamiento por la Sala de lo Social de Málaga.

La Sala de suplicación entendió que no había existido fraude de ley, que se estaba ante un contrato de interinidad por vacante válido y que para su conversión en inde?nido no ?jo la superación de los tres años tenía tal efecto. Reiterando criterios de otros pronunciamientos de la misma Sala, señala que "En el caso concreto del proceso convocado por Resolución de 16/02/2016 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública establece que "El artículo 17 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía establece que el concurso de promoción constituye el sistema por el cual el personal ?jo o ?jo discontinuo accede a la categoría profesional diferente (...) en función de la experiencia y el mérito profesional". Proclamándose en la Base Primera que, de conformidad con dicho VI Convenio Colectivo"... se convoca concurso de promoción para la cobertura de plazas a diversas categorías profesionales del Grupo V". En suma, la cobertura de la vacante de la actora ha seguido el trámite indicado en la norma de convenio, cuya aplicación ha requerido la ejecución de las fases correspondientes sin que a estos efectos el convenio ni la Resolución de convocatoria del proceso establezca un plazo de ejecución determinado, ni impongan el de 3 años aplicado por el juzgador de instancia. Por todo lo dicho concluimos que el hecho de que el contrato de la actora haya durado más de 3 años no determina su cali?cación como inde?nido".

2. Siguiendo lo expresado en anteriores pronunciamientos de esta Sala IV en supuestos que guardan la necesaria identidad de razón, entre las sentencias comparadas existe la identidad fáctica necesaria para entender que sus respectivos pronunciamientos son contradictorios, sin que las razones dadas por la parte impugnante del recurso alteren esta conclusión. En ambos casos son trabajadores que han sido contratados para la cobertura de unas vacantes, habiendo estado desempeñando el puesto ocupado interinamente más de tres años. En los dos casos se reclama por aquéllos que se declare la naturaleza indefinida del vínculo laboral, invocando el art. 70 del EBEP. No obstante, la sentencia recurrida ha estimado la pretensión, lo que no ha sucedido en la sentencia de contraste que la ha rechazado.

Deviene en consecuencia superado el requisito que preceptúa el referido art. 219 LRJS.

1. El correlativo motivo jurídico denuncia la vulneración del art. 15.1 c) ET en relación con el art. 4.2 b) del RD 2720/1998 por el que se desarrolla el art. 15 ET citado, art. 70.1 EBEP y art. 103 CE.

Dicha normativa de cobertura dispone lo que sigue:

El art. 15. 1 c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, vigente al momento de suscribirse el contrato trabajo temporal que es objeto del proceso, con igual redacción que el actualmente vigente, establecía: "c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especi?que el nombre del sustituido y la causa de sustitución". Su apartado 3 dice que "se presumirán por tiempo inde?nido los contratos temporales celebrados en fraude de ley".

El art. 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada, en el que se recoge el contrato de interinidad, en su apartado 1, párrafo segundo dispone: "El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura de?nitiva". El apartado 2 regula su régimen jurídico, especi?cándose en el punto b), en relación con el contrato de interinidad por vacante y su duración lo siguiente: "....En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura de?nitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima. En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa especí?ca".

Dentro de aquella normativa, el art. 8, en relación con la extinción de estos contratos temporales, establece en su apartado 1 c) 4ª que el contrato de interinidad se extinguirá por "El transcurso ..... del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas". Finalmente, el art. 9.3 del citado Real Decreto, reproduce el contenido del art. 15.3 del ET antes recogido.

El art. 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, vigente al momento de suscribirse el contrato de trabajo, regula la Oferta Pública de Empleo para cubrir las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, mediante la incorporación de persona de nuevo ingreso, dispone que "En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años". Su art. 83, sobre provisión de puestos y movilidad del personal laboral, dispone lo que seguidamente se recoge: "La provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera".

Además, debemos recordar que existe el Convenio Colectivo para el personal laboral de Junta de Andalucía, en cuyo art. 15 se regula la selección del personal y en el art. 18 la contratación temporal diciendo en su apartado 1 lo siguiente: "1. Principios generales. Los puestos de trabajo que, incluidos en las Relaciones de Puestos de Trabajo y presupuestariamente dotados, queden vacantes por cualquier causa o que precisen la sustitución de su titular, y hasta tanto se adjudiquen por el procedimiento que corresponda o hasta la reincorporación del titular, según el caso, podrán ser cubiertos mediante contratación temporal, según las modalidades previstas en la normativa laboral vigente, y de acuerdo con los criterios expresados en este artículo". Su punto 2 se re?ere a las Bolsas de Trabajo que se con?guran con el personal que, habiendo participado en un concurso oposición y habiendo aprobado algún ejercicio, no lo hayan superado, pudiendo suscribirse con ellos contratos de interinidad por vacante. Finalmente, el art. 20 del citado Convenio Colectivo establece lo que sigue, sobre provisión de puestos de trabajo: "1. Los puestos de trabajo adscritos al personal laboral que se encuentren vacantes y presupuestariamente dotados se proveerán por el procedimiento de concurso de traslados, por el cual el personal ?jo o ?jo discontinuo opta a la cobertura de los puestos que con tal carácter correspondan a la categoría profesional que se ostenta, siempre que se reúnan los requisitos establecidos en la Relación de Puestos de Trabajo y se tenga al menos un año de antigüedad con dicha condición en la categoría profesional desde la que se concursa. 2. La Consejería competente en materia de Función Pública efectuará la convocatoria, tramitación y resolución del concurso de traslados relativo a los puestos vacantes y presupuestariamente dotados que existan en las diferentes Relaciones de Puestos de Trabajo. Asimismo, afectará a las resultas del propio concurso, salvo acuerdo en contra de la Comisión del Convenio. A estos efectos, se entiende por resultas los puestos que deje vacantes el personal como consecuencia de la adjudicación de un nuevo puesto en la resolución del concurso, excluyéndose de este régimen los puestos denominados como a extinguir. La convocatoria se publicará en el Boletín O?cial de la Junta de Andalucía. [...] 4. Resuelto de? nitivamente el concurso, el personal al que se haya adjudicado un puesto deberá incorporarse a su nuevo destino en los plazos y condiciones señalados en las bases de la convocatoria, .."

2. El criterio de esta Sala IV consolidado en la materia parte de la sentencia de Pleno de 24 de abril de 2019, rcud 1001/2017, tal y como recogemos, entre otros, en rcud 4269/2018. Con relación al identificado art. 70 del EBEP se dijo que "va referido a la ejecución de la oferta de empleo público". Así como que "El plazo de tres años a que se re?ere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En suma, son las circunstancias especí?cas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión".

   Como señalamos en aquel recurso, posteriores pronunciamientos aplican dicha doctrina. Ente otros, la STS de 5 de febrero de 2020, rcud 2246/2018 señala que "el art. 70 del EBEP impone obligaciones a las Administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Conforme tenemos dicho, ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial. Así lo ha entendido, también, la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16) que acabó diciendo: "En el caso de autos, la Sra. ... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter de?nitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato ?nalizó debido a la desaparición de la causa que había justi?cado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la ?nalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recali?carlo como contrato ?jo", conclusión con la que avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años y que sean los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justi?ca la conversión en ?jo del contrato temporal".

   Sigue expresando la resolución que seguimos: Además, dicha doctrina no se aparta de otros pronunciamientos recientes de la Sala, como recuerda la STS de 5 de diciembre de 2019, Rcud 1986/2018. En ella se dice que "En de?nitiva, el supuesto que examinamos es absolutamente diferente del que analizamos en la STS de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017 en la que la trabajadora contratada interinamente por la administración para cubrir una vacante lo había sido en 1992 -mediante un contrato eventual- al que siguió un contrato de interinidad en 1995 que continuaba vigente a la fecha del inicio del proceso en enero de 2016. Por tanto, la Administración estuvo más de veinte años sin convocar la plaza si motivo ni justi?cación alguna al menos hasta 2012, por lo que entendimos que la situación así creada constituía un abuso de derecho en la contratación temporal ( art. 7.2 CC) que deslegitima el contrato inicialmente válido, que se desdibuja al convertirse el objeto del contrato en una actividad que, por el extenso periodo de tiempo, necesariamente se ha incorporado al habitual quehacer de la administración contratante. Situación que nada tiene que ver con la contemplada en este supuesto en el que el contrato de interinidad se suscribió en julio de 2011, iniciándose las presentes actuaciones en marzo de 2017, período de seis años, durante el que cuatro años, estuvo suspendida la oferta de empleo público; lo que impide apreciar -a falta de otros datos que no constan en los hechos probados- la concurrencia de fraude de ley o abuso de derecho".

   Como recordamos en STS 6 de febrero de 2020, rcud. 2726/2018, "Los arts. 23 de las LPGE 2/2012, 17/2012, 23/2013 y el art. 21 de la LPGE 36/2014 congelaron totalmente la oferta de empleo en el período 2012-2015, admitiéndose porcentajes muy reducidos en los años 2009-2011: 30% en 2009 (art. 23 LPGE 2/2008; 15% en 2010 (art. 23 LPGE 26/2009) y 10% en 2011 (art. 23 LPGE 39/2010), lo cual permite descartar que el retraso en la cobertura definitiva de la plaza de la demandante constituyera fraude de ley o abuso de derecho. - Así, lo hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas STS -pleno- de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017, 12-11-2019, rcud. 3503/18, 20-11-2019, rcud. 2732/2016, 3-12-2019, rcud. 3107/2018 y 3-12-2019, rcud. 3284/2018, donde se descartó que la superación del plazo de tres años, previsto en el art. 70 EBEP, convirtiera mecánicamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

   Lo dicho hasta aquí no lo contradice la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 10 de diciembre de 2018 (R. 129/2016), porque precisamente, lo que hace es confirmar la anulación de ciertas Ordenes que convocaban concursos para ejecutar ofertas públicas de empleo por la demora en esas convocatorias y porque esa ejecución la habían suspendido normas presupuestarias por motivos económicos que habían entrado en vigor antes de la convocatoria".

   En igual sentido se han pronunciado las SSTS de 10 de junio de 2020, rcuds 3869/2018, 4271/2018, 4455/2018 y 1274/2019, de 11 de junio de 2020. Rcud 3709/2018 y 3199/2018, entre otras.

3. La traslación de los criterios antedichos al caso ahora enjuiciado, por mor del principio de seguridad jurídica, determinan que debamos alcanzar análoga conclusión estimatoria del recurso de casación unificadora, en tanto que la resolución que se recurre se aparta de dicha doctrina.

   Al igual que entonces señalamos, las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 de Real Decreto Ley 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013). En efecto, los arts. 23 de las LPGE 2/2012, 17/2012, 23/2013 y el art. 21 de la LPGE 36/2014 congelaron totalmente la oferta de empleo en el período 2012-2015, admitiéndose porcentajes muy reducidos en los años 2009-2011: 30% en 2009 (art. 23 LPGE 2/2008; 15% en 2010 (art. 23 LPGE 26/2009) y 10% en 2011 (art. 23 LPGE 39/2010), lo cual permite descartar que el retraso en la cobertura definitiva de la plaza de la demandante constituyera fraude de ley o abuso de derecho, no apreciándose irregularidad alguna en el proceder de la Administración demandada.

   Situación aquélla que también alcanzó a la Junta de Andalucía, como se advierte, por ejemplo y entre otras previas y además de las anteriormente indicadas, en su Ley 7/2013, de 23 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2014. Además, no debemos olvidar que por Resolución de 15 de enero de 2015, de la Dirección General de Relaciones Laborales, por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación del Acuerdo de 14 de noviembre de 2014, de la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 14 de 22 de enero de 2015), se produjeron modi?caciones en el sistema de clasi?cación profesional, con repercusión sobre las plazas, publicándose ya Ofertas Públicas de Empleo a partir de ?nales de 2015 (Decretos 502/2015, de 9 de diciembre (BOJA núm. 239 de 11 de diciembre), 84/2016, de 26 de abril (BOJA núm. 82, de 3 de mayo), y 179/2017, de 7 de noviembre BOJA núm. 217, de 13 de noviembre).

Las consideraciones expresadas conllevan, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso interpuesto, casando la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planeado en suplicación, procederá estimar el recurso de tal clase formulado por la parte demandada y revocar la sentencia dictada en la instancia, desestimando correlativamente la demanda de la que dimana el actual procedimiento.

No procede pronunciamiento en costas en esta fase de casación, debiendo quedar sin efecto las impuestas en la de suplicación (ex arts. 228 y 235 LRJS).