AAP Barcelona 578/2020, 9 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 578/2020 |
| Fecha | 09 Noviembre 2020 |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0829842120158226144
Recurso de apelación 956/2019 -B
Materia: Incidente
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vic
Procedimiento de origen:P.S. Liquidación de intereses 775/2015
Parte recurrente/Solicitante: Benedicto, HISPAN TECNOLOGIC, S.L.
Procurador/a: ELISABET JORQUERA MESTRES, Sergi Bastida Batlle
Abogado/a:
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 578/2020
Barcelona, 9 de noviembre de 2020.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 956/19 interpuesto contra el auto dictado el día 15 de octubre de 2018 en el procedimiento nº 775/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic en el que son recurrentes Don Benedicto y HISPAN TECNOLOGIC, S.L., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Estimar la oposición declarando abusivos los intereses moratorios pactados en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de noviembre de 2014 y que procede aplicar el interés remuneratorio pactado.
Se imponen las costas a la parte ejecutante."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH.
Antecedentes
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La representación procesal de la mercantil Hispan Tecnologic SL planteó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Benedicto, en base a la escritura de 25 de noviembre de 2014, en la que se convino la entrega en concepto de préstamo de la cantidad de 157.000,00 euros a devolver íntegramente el día 25 de noviembre de 2015, y con un interés remuneratorio del 9,90% que se debía liquidar mediante 11 cuotas mensuales a razón de 1.295,25 euros, intereses que no fueron abonados y que determinó que por la referida parte se procediera al vencimiento anticipado de la deuda el día 6 de noviembre de 2015, siendo objeto de la reclamación la cantidad de 168.752,13 euros en concepto de principal, desglosada en las siguientes partidas:
- 157.000,00 euros en concepto de capital.
- 6.476,25 euros en concepto de intereses ordinarios.
- 180,00 euros por penalización
- 191,59 euros por intereses de demora.
- 4.904,29 euros de penalización por el vencimiento anticipado.
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Tras el despacho de ejecución y hallándose la ejecución hipotecaria en trámite, tuvo lugar el pago de la cantidad adeudada de principal, planteándose por el ejecutado Sr. Nuria incidente de liquidación de los intereses, al amparo de los artículos 712 y siguientes LEC, en el que argumentó que los intereses de demora debían ser anulados por abusivos al haberse establecido en un 15%, o subsidiariamente para el caso de denegar esta declaración, que debía aplicarse tan solo el interés legal del dinero.
La entidad ejecutante impugnó esta liquidación en base a las siguientes consideraciones:
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Inaplicación del límite del artículo 114 LH introducido por la ley 1/2013 por no tratarse de un préstamo concedido para la compra de la vivienda habitual.
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Carecer el solicitante de la condición de consumidor.
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Haber introducido una causa de oposición en un momento procesal distinto del establecido a tal fin conforme al artículo 557.1 LEC.
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En cualquier caso, la TAE del préstamo era del 13,30% por lo que se cumpliría el criterio jurisprudencial ya que el interés de demora no superaría los dos puntos de diferencia con el remuneratorio.
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El efecto de la declaración de nulidad no sería el pago del interés legal sino el devengo del interés remuneratorio.
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El acreedor no era un profesional.
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En el acto de la vista se alegó por la defensa del ejecutado que la vivienda hipotecada era su vivienda habitual y que la cantidad obtenida a través del préstamo se destinó a gastos personales en un porcentaje del 47% y el restante 43% a deudas de las empresas del Sr. Benedicto por lo que se trataba de un crédito mixto, con cita al efecto de lo indicado por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 224/2017, de 5 de abril.
Por la defensa de la parte ejecutante se reiteró su oposición incidiendo en que esta materia no podía discutirse en el trámite incidental de liquidación de intereses y que el prestamista no era un profesional del préstamo sino una entidad que vio en la operación la oportunidad de obtener una puntual rentabilidad financiera.
Resolución de instancia. Recursos de apelación
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El juzgado de instancia dictó auto en fecha 15 de octubre de 2018 en el que declaró que el interés de demora resultaba abusivo y que debía sustituirse por el interés remuneratorio pactado.
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Frente a la indicada resolución han planteado recurso ambas partes litigantes.
La representación de la parte ejecutante fundamentó su recurso en las consideraciones que en síntesis indicamos:
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Vulneración del principio de preclusión de las alegaciones porque el demandado dejó transcurrir el plazo de oposición a la ejecución sin alegar abusividad alguna y haberse producido el efecto de la cosa juzgada.
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Falta de prueba de que el prestatario tenga la condición de consumidor.
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La entidad ejecutante no tiene la condición de profesional a los efectos de la ley 2/2009 de contratación con consumidores de préstamos o créditos hipotecarios.
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El interés de demora pactado no tiene, en cualquier caso, el carácter de abusivo.
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La representación de la parte ejecutada recurrió la resolución de instancia en la parte que se refiere a la aplicación del interés remuneratorio en sustitución del pactado, alegando que anulado por abusivo el interés de demora pactado, no era posible integrar el contrato y aplicar el interés remuneratorio.
La referida parte apelante puso de manifiesto que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 454 LEC, reproducía la petición formulada en el incidente de impugnación de la tasación de costas, al no haber sido admitida su alegación respecto a que la finca hipotecada constituye domicilio habitual del ejecutado Sr. Nuria y que, por tal motivo, se debía respetar la limitación del artículo 575.1 bis LEC, sin que las costas pudieran superar el 5% de la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva.
Irrecurribilidad del auto que pone fin al incidente de tasación de costas
El artículo 246.3 LEC dispone que no cabe recurso contra el auto que resuelve el recurso de revisión planteado frente a un Decreto del Letrado de la Administración de Justicia en el incidente de impugnación de una tasación de costas.
Por consiguiente, no es admisible el argumento de la recurrente que pretende aplicar al supuesto indicado la disposición contenida en el artículo 454 LEC que permite reproducir en apelación la cuestión que hubiere sido desestimada mediante auto resolutorio de un recurso de reposición porque se trata de una situación distinta. El artículo 246.3 LEC es norma específica para la tasación de costas que debe ser respetada y aplicada en todo caso, por lo que la resolución no era recurrible y no procede entrar a examinar el fondo de la cuestión debatida en el incidente de tasación de costas que ha devenido firme.
Concepto general de consumidor y de usuario. Estudio de la condición de la prestamista
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Plantea la ejecutante recurrente que no es de aplicación la legislación protectora de usuarios y consumidores porque el contrato de préstamo suscrito no formaba parte de la actividad profesional de la entidad prestamista y para que fuera de aplicación la indicada normativa era preciso que la relación contractual se hubiera concertado entre un profesional y un consumidor y la ejecutante carecía de este carácter porque la concesión de préstamos no constituye su objeto social, viendo la operación como una fórmula para invertir por lo que, a lo sumo, podría tratarse de una relación entre particulares.
El argumento no es atendible porque tratándose de una entidad mercantil su actividad económica está siempre integrada en el marco de su objeto social, tanto si se trata de actos directamente relacionados con lo que constituye propiamente el referido objeto social como cuando se refiera a actividades destinadas a la gestión de su excedente, de modo que los negocios jurídicos que pueda concertar para su mejor gestión y explotación, deben ser considerados actos ejecutados por un profesional, y así ocurre en el caso presente en que la parte admite que con la operación hipotecaria de autos buscaba rentabilidad financiera y la obtención de unos beneficios que obviamente pasarían a integrarse en el activo de la sociedad.
Así lo ha considerado el Tribunal Supremo que en su Sentencia de 20 de enero de 2020 reitera la jurisprudencia anterior, con especial remisión a lo razonado en la Sentencia del propio Tribunal número 307/2019 de 3 de junio, en la que consideraba que la actuación de una sociedad mercantil ofrece pocas dudas acerca de su ánimo de lucro " porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC). Hasta el punto de que...
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