ATS, 9 de Diciembre de 2020
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2020:11957A |
| Número de Recurso | 2086/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/12/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2086/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE MÁLAGA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2086/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 9 de diciembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Socorro presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 20 de noviembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 1376/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 200/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Rodríguez Macias se personó en la representación de la parte recurrente y la procuradora Sra. Farre Bustamante, en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 23 de septiembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Ninguna de las partes personadas ha efectuado alegaciones en tiempo y forma. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 20 de octubre de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso formulado.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito previsto en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS, en relación a la improcedencia de fijar un régimen de custodia compartida, que estableció la sentencia apelada y que confirmó la audiencia, en la aquí recurrida.
Alega un único motivo, donde expone sic, se vulnera los arts. 92.7 CC, el 31 del Convenio de Estambul de 2011 y art. 2 LOPJM, al establecerse un régimen de custodia compartida, pese a las recomendaciones del informe del equipo psicosocial, dada la conflictividad entre los progenitores, aplicando incorrectamente el principio de interés superior del menor, y cita como opuesta la doctrina contenida en las SSTS de 29 de abril de 2013, 19 de julio de 2013, 25 de abril de 2014, 2 de julio de 2014, 15 de febrero de 2015, 16 de febrero de 2015, y 14 de octubre de 2015.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesa, son los siguientes: la ahora parte recurrida presentó demanda de modificación de medidas -interesando un régimen custodia paterna y subsidiariamente compartida, respecto de sus hijos menores, siendo que cinco años antes por convenio aprobado judicialmente en 2014, pactaron la custodia materna-, y por sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda, y se denegó el cambio solicitado. Recurrida por el padre, la audiencia revoca la apelada, y considera que sí ha habido un cambio de las circunstancias, a la vista de los hechos probados -fundamentalmente del informe pericial-, y en atención a que el prevalente es el interés de los menores, que actualmente cuentan con 13 y 10 años -tenían 8 y 5 cuando pactaron la custodia materna-, lo que aconseja el cambio y por tanto un régimen de custodia compartida. Y así resalta que el perito autor del informe pericial, no obstante ratificar el mismo, indicó que no consideraba perjudicial para los menores la custodia compartida, constando la implicación de ambos progenitores con los hijos, su habilidad y capacidad, que ambos son buenos padres, y que las relaciones entre ellos, a pesar de su deterioro, no afectan a los menores -indica que no consta que les haya perjudicado- y constando que ambos menores interactúan con sus progenitores de forma natural, fluida y con complicidad -destaca que la única razón que arguye la madre para oponerse es "porque no"-. Añade la audiencia que el propio informe indica que debe mantenerse la "coparentalidad compartida", lo que implica una contradicción con el régimen que finalmente propone de mantener la materna, por lo que insiste la audiencia que al no existir un motivo serio y justificado, que impida la custodia compartida, y siendo esta mas beneficiosa para los menores, procede dicho régimen -consta que ambos tienen recursos para ello, domicilios que están cercanos entre sí, con red de apoyo familiar, recursos económicos y si bien la disponibilidad horaria de ambos es limitada ambos tienen colaboración-. Insiste que el interés de los menores preside su decisión.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Encontrándonos ante una modificación de medidas, la audiencia, revoca lo acordado en la apelada, en interés de los menores, y en atención a las circunstancias concurrentes, acordando la custodia compartida, siendo que la recurrente elude la ratio decidendi de la recurrida en casación, que entiende que el deterioro de las relaciones entre los progenitores no ha afectado ni repercute en los menores, siendo esto lo más beneficioso para ellos.
La STS 211/2019 de 5 de abril, dispone:
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto."Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
En la STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
Como se dijo, la audiencia acuerda el régimen de custodia compartida, y lo hace en el exclusivo interés de los menores, como resulta de lo expuesto ut supra, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Socorro contra la sentencia dictada con fecha de 20 de noviembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 1376/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 200/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
