AAP Girona 247/2020, 6 de Noviembre de 2020
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2020:1110A |
| Número de Recurso | 497/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 247/2020 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1711442120198080171
Recurso de apelación 497/2020 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Olot (UPAD Civil 1)
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 103/2019
Parte recurrente/Solicitante: SERVEIS INTEGRALS BANYOLES SL
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: MANUEL SANCHEZ MORENO
Parte recurrida: SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA, SA
Procurador/a: Jose Manuel Jimenez Lopez
Abogado/a: Fernando Alfonso Beltrán
AUTO Nº 247/2020
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 6 de noviembre de 2020
En fecha 8 de octubre de 2020 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 103/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Olot (UPAD Civil 1) a fin
de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de SERVEIS INTEGRALS BANYOLES SL, contra el Auto de fecha 29 de junio de 2020, en el que consta como parte apelada el Procurador D. JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ, en nombre y representación de SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA SA.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO: Desestimar la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de la parte ejecutada.
Se imponen las costas a la parte ejecutada".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/11/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.
Interpone recurso de apelación la parte ejecutada,SERVEIS INTEGRALS BANYOLES S.L., contra el auto que desestima la oposición por ella planteada.
Los motivos del recurso de apelación son reiterativos de los expuestos en Primera Instancia, en concreto se invocan como tales:
Infracción del artículo 540.2 LEC : SAREB carece de legitimación activa.
Infracción del artículo 573.1 LEC: los datos consignados en la demanda, en la certificación de la deuda elaborada por Sareb y en el acta notarial de liquidación son insuficientes.
La parte ejecutante no ha aportado una tasación oficial conforme al artículo 682.2.1º ni ha acreditado que el tipo pactado de subasta respete la limitación del 75%.
Procede la valoración de la nulidad de las cláusulas impugnadas aunque no se ostente la condición de consumidor.
La parte ejecutante se opone al recurso y solicita la confirmación del auto recurrido.
Efectivamente, a partir de las alegaciones expuestas en los motivos del recurso debe concluirse que el recurso no puede prosperar por no concurrir en el ejecutado la condición de consumidor y, por ello, debe confirmarse la resolución a quo.
En efecto, la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha establecido, en síntesis, que el juez nacional tiene el deber, no ya sólo la facultad, de pronunciarse sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, incluso de oficio.
Ahora bien, como hemos tenido ocasión de señalar en resoluciones anteriores resolviendo supuestos análogos al que ahora examinamos, sin perjuicio de las anteriores consideraciones, lo que no cabe desconocer es que, en todo caso, la protección de los derechos de consumidores reconocidos por el derecho de la Unión y por el derecho interno (TRLGDCU) solo es aplicable a quien ostente la condición de consumidor.
Pues bien, partiendo de esta premisa, debemos señalar que en el supuesto de autos no resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar el apelante dicha condición.
Como se recoge en resolución e esta Sala de fecha 29/01/2020: como de forma reiterada ha venido manteniendo este Tribunal, si a efectos de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, son tales las personas físicas o jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial.
Y la Directiva 93/13/CEE define como consumidor a "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional".
De ello se desprende que la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios tiene una concepción más amplia sobre el concepto de consumidor, pues en ella pueden ser consumidores las personas jurídicas mientras que la Directiva Europea se ciñe en su definición a las personas físicas.
Pero independientemente de esa diferencia, la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, en el Código de Consumo (Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), viene a clarificar el concepto al definir al empresario como aquella persona que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Mientras que el artículo 3 del Código del Consumidor tiene por consumidores a las personas jurídicas y a las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".
Es decir, que el extremo esencial que viene a distinguir a un profesional y un consumidor es la ajenidad del negocio a la actividad profesional.
En el mismo sentido, el TJUE viene a indicar que lo determinante para diferenciar entre consumidores y usuarios y profesionales, no son las condiciones subjetivas del contratante, sino el destino de la operación, con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato.
De modo que si conforme al Derecho de la Unión Europea es consumidor toda persona física que actúa con propósito ajeno a su actividad profesional; y en el mismo sentido la normativa interna que amplía el concepto a las personas jurídicas, resulta incuestionable que en el caso que nos ocupa, los deudores Sr. Carlos Alberto y Sra. Pura, no ostentan la condición de consumidores, porque el objeto del préstamo era para destinarlo a su actividad profesional. "
En este caso la sociedad recurrente no ostenta la condición de consumidora ya que el préstamo era para destinarlo a su actividad profesional.
Efectivamente, según consta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27/12/2005:
CAPITAL DEL PRÉSTAMO.
DON PERE NOGUER PAGES en representación de CAIXAD'ESTALVIS LAIETANA, entrega en este acto en concepto de préstamo mútuo a SERVEIS INTEGRALS BAI(YOLES SL debidamente representada, la cantidad de CUATRO MILLONES SETENTA Y TRIS MIL CIEN EUROS (4.073.100,00Q, que recibe mediante abono en su cuenta, abierta en la propia Entidad,sirviendo el presente otorgamiento de carta de pago de dicha entrega. -El préstamo concedido, se dividirá en tantos préstamos como unidades registrales se han descrito en los antecedentes de esta escritura, siendo el importe de cada préstamo individualizado, aquella cantidad que figura desglosada en el cuadro de distribución
hipotecaria que en su caso se incorpore a esta escritura o en su defecto, según lo referido en la cláusula de constitución de hipoteca para cada finca. En consecuencia, a no sü que del propio texto se desprenda otra cosa, siempre que en este contrato se hace referencia al "préstamo" o al "préstamo hipotecario" se está aludiendo no sóloa1 préstamo total que en este acto se concede sino también a todos y cada uno de los préstamos individualizados en que el mismo se dividirá.
La división de este préstamo inicial, en los préstamos previstos en el párrafo anterior y la asunción por los adquirentes de 1a titularidad de1os mismos, tendrá lugar a medida que se cumplan las condiciones previstas en el pacto de subrogación.
En todo caso, si la titularidad, tanto del préstamo inicial como de los
préstamos individualizados en que aquél se divida, está formada por más de una persona, ya sea fisica o jurídica, cada uno de los componentes de dicha titularidad responderá solidariamente del cumplimiento de las obligaciones que se deriven del respectivo
préstamo.
Acto seguido, la parte prestataria ingresa en cuenta especial, abierta en la propia Entidad, la cantidad de TRES MILLONES SETENTAY TRES MIL CIEN EUROS (3.073.100,00€), de la que podrá disponer en la forma que se determina en la cláusula Prime¡a Bis. -----PRIMERA BIS.- CUENTA ESPECIAL._.----Los intereses que devengue el capital del préstamo no dispuesto y el saldo de esta cuenta especial, se compensarán simultáneamente al mismo tipo de interés. -----
La parte prestataria únicamente podrá disponer de esta cuenta especial, en función del estado de ejecución de las obras, 1o que se acreditará mediante certificaciones de obra libradas por el Arquitecto-Director con una cadencia nunca inferior a la mensual,
reservándose la Caja su verificación a través de los facultativos que elIa designe y estando en vigor la licencia de obras correspondiente.
Aunque las obras estén totalmente finalizadas, la...
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