STSJ Andalucía 2996/2020, 8 de Octubre de 2020
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:12439 |
| Número de Recurso | 1519/2019 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2996/2020 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº 1519/19 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a ocho de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2996 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Marcial, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Cádiz, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.
Según consta en autos número 485/16 se presentó demanda por D. Marcial, sobre Seguridad Social, contra Achiques Limpiezas Construcciones y Vertidos S.L y Svrne Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 01/02/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Marcial, nacido el NUM000 -57, ha venido prestando servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de todas aquellas empresas que se relacionan en el informe de vida laboral incorporado de oficio al presente procedimiento mediante la diligencia de ordenación de 15-10-18, informe cuya relación de empresas y fechas durante las cuales se extendían los vínculos se han de tener por reproducidos en teste lugar y del cual se destacará que una de las empresas era ACHIQUES LIMPIEZAS CONSTRUCCIONES Y VERTIDOS, S.L., relación esta de la que se destacará que:
*.- le era de aplicación el convenio colectivo de la PYME de la Industria del Metal de la Provincia de Cádiz en cuyo artículo 33 establecía el deber del empresario de suscribir una póliza de seguro que indemnizara en la cantidad de 18.000 euros al trabajador que fuera declarado en situación de incapacidad permanente total;
*.- la última relación formalizada se extendió desde el 19-8-15 hasta el 8-9-15.
Aquella entidad concertó contrato de seguro colectivo con la entidad SVRNE MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, póliza que tenía las siguientes características:
.- vigencia desde 2.007 hasta el 9-11-15;
.- cubría el riesgo de incapacidad permanente total del trabajador con la cantidad indemnizatoria de 18.000 euros.
Han sido situaciones de incapacidad declaradas en relación a Marcial las que se exponen a continuación.
Marcial estuvo en incapacidad temporal durante el periodo comprendido entre la baja médica por enfermedad común de 10-12-13 por enfermedad de meniere hasta el alta de 14-1-14 por mejoría.
Tras incoación a instancia de parte de expediente para declaración inicial de incapacidad permanente, este se tramitó con el siguiente contenido:
*.- informe de síntesis de 8-4-14, que expresaba:
.- profesión: chorro y pintura en astilleros;
.- régimen: general;
.- baja IT: 10-12-13;
.- alta IT: 14-1-14;
.- tipo expediente: instancia parte;
.- deficiencias más significativas:
MENIERE DERECHO DE AÑOS DE EVOLUCIÓN CON SORDERA PROFUNDA DEL OÍDO DERECHO;
CRISIS (VÉRTIGO + ACÚFENOS CONTROLADAS CON GENTAMICINA Y CORTICOIDES);
HIPERTENSIÓN ARTERIAL EN TRATAMIENTO;
.- limitaciones orgánicas o funcionales:
DEFICIENCIA POR PATOLOGÍA ORL 1/4;
HIPERTESIÓN ARTERIAL EN TRATAMIENTO;
.- conclusiones y juicio clínico laboral:
SD DE MENIERE CONTROLADO CON MEDICACIÓN... CRISIS 1-2 VECES AL MES... CALIFICADO SEGÚN DICTAMEN EVI SEPT/2013: NO IP;
HIPERTENSIÓN ARTERIAL ACTUALMENTE EN TRATAMIENTO CON REGULAR CONTROL Y EN SEGUIMIENTO POR MÉDICO DE ATENCIÓN PRIMARIA... PATOLOGÍA ACTUALMENTE SUBSIDIARIA DE IT;
*.- dictamen propuesta del EVI de 11-4-14, que expresaba:
.- profesión: chorro y pintura en astilleros;
.- régimen: general;
.- contingencia: enfermedad común;
.- baja IT: 10-12-13;
.- cuadro clínico residual:
MENIERE DERECHO DE AÑOS DE EVOLUCIÓN
SORDERA PROFUNDA DEL OÍDO DERECHO;
CRISIS (VÉRTIGO + ACÚFENOS CONTROLADAS CON GENTAMICINA Y CORTICOIDES);
HIPERTENSIÓN ARTERIAL EN TRATAMIENTO;
.- limitaciones orgánicas y funcionales:
DEFICIENCIA POR PATOLOGÍA ORL 1/4;
HIPERTESIÓN ARTERIAL EN TRATAMIENTO;
.- propone: NO CALIFICACIÓN COMO INCAPACITADO PERMANENTE POR NO PRESENTAR REDUCCIONES ANATÓMICAS O FUNCIONALES QUE DISMINUYAN O ANULEN SU CAPACIDAD LABORAL;
*.- resolución de 21-4-14 del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por la que se denegaba a Marcial la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente;
*.- reclamación previa de 2-6-14;
*.- resolución de 7-7-14 desestimatoria de la reclamación previa;
*.- sentencia judicial de 28-5-15 confirmando dichas resoluciones.
Tras incoación a instancia del SPS de expediente para declaración de incapacidad permanente, este se tramitó con el siguiente contenido:
*.- constan incorporados, entre otros documentos médicos:
.- informe médico de 14-10-13 en el que se hace constar que desde hace muchos años tiene sind. Meniere o.d.;
.- informe clínico otorrinolaringológico de 14-10-15 en el que se hace constar que desde hace muchos años tiene hipoacusia derecha y desde el 2.001 los mareos y el acúfeno se han hecho más evidentes;
*.- informe de síntesis de 25-11-15, que expresaba:
.- profesión: pintor chorreador;
.- régimen: general;
.- baja IT: 24-8-15;
.- alta IT: 6-11-15;
.- tipo expediente: SPS;
.- deficiencias más significativas:
SD DE MENIERE; CRISIS SEMANALES; HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL; DEFICIENCIA BINAURAL DEL 73 %;
.- limitaciones orgánicas o funcionales:
DEFICIENCIA ORL POR HIPOACUSIA GRADO 3/4;
DEFICIENCIA ORL POR SD VERTIGINOSO GRADO 1-2/4;
.- conclusiones y juicio clínico laboral:
LIMITADO PARA ACTIVIDADES CON RIESGO ACCIDENTABILIDAD;
*.- dictamen propuesta del EVI de 27-11-15, que expresaba:
.- profesión: pintor chorreador;
.- régimen: general;
.- baja IT: 24-8-15;
.- cuadro clínico residual:
SD DE MENIERE; CRISIS SEMANALES; HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL; DEFICIENCIA BINAURAL DEL 73 %;
.- limitaciones orgánicas y funcionales:
DEFICIENCIA ORL POR HIPOACUSIA GRADO 3/4;
DEFICIENCIA ORL POR SD VERTIGINOSO GRADO 1-2/4;
.- propone: CALIFICACIÓN COMO INCAPACITADO PERMANENTE TOTAL REVISABLE A PARTIR DEL 27-11-17;
*.- resolución de 9-12-15 del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por la que se aprobaba a favor de Marcial la prestación de incapacidad permanente total con fecha de efectos económicos desde el 7-11-15. Con posterioridad Marcial ha prestado servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de:
*.- Construcciones Cap D'Any Mallorca, S.L., relación que se extendió desde el 9-11-17 hasta la baja de 9-6-18. CUARTO.- La parte reclamante formuló papeleta de conciliación reclamando cantidades frente a aquella entidad y la entidad aseguradora, acto que transcurrió conforme a las siguientes circunstancias:
*.- fecha de presentación de la papeleta: 4-5-16;
*.- fecha de celebración de la comparecencia: 17-5-16;
*.- resultado: asistencia de todos ellos, aunque sin avenencia."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.
Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la parte actora que reclamaba el importe de mejora voluntaria que establece el convenio colectivo de la PYME de la Industria del Metal de la Provincia de Cádiz, se alza dicho trabajador en Suplicación invocando el tramite procesal de los apartados b y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero, último párrafo para que se complete y quede redactado como sigue: "Se suscribieron los siguientes contratos temporales sin solución de continuidad:
.-10.09.2013 al 26.12.2013
.-15.01.2014 al 13.03.2014.
.-21.03.2014 al 24.6.2014
.-29.06.2014 al 17.07.2014.
.-20.10.2014 al 14.08.2015.
.-19.08.2015 al 8.09.2015."
Ha lugar a lo solicitado porque lo peticionado, se desprende sin necesidad de acudir a conjeturaras y suposiciones del informe de vida laboral que obra a las actuaciones al folio 130 que se invoca en el recurso en apoyo de la pretensión de revisión y no contradiciendo, sino completando lo peticionado lo que se ha consignado en el hecho probado que se controvierte, ha de darse lugar a la revisión propuesta.
A continuación se solicita nueva rectificación del contenido fáctico para que haga constar mediante nuevo hecho probado lo siguiente: "En hoja de seguimiento de consulta de 24 de agosto de 2015 se hace constar que tras exploración el Sr. Marcial no puede realizar su trabajo habitual, trabaja en alturas, siendo el juicio clínico: ENFERMEDAD DE MENIERE. En la hoja de seguimiento de consulta de 28 de septiembre de 2015 a la exploración se hace constar que persiste la inestabilidad que le incapacita para su trabajo habitual en andamio. Trabaja en altura motivo por el cual está en situación de incapacidad laboral transitoria, por alto nivel de riesgo accidentabilidad laboral. Aporta audiometría Espirometría-: CVF 2,69(54,05%), VEMS 2,44 (66,13) y FEV1/CVF 90,71 (122,35%). Audiometría: presenta un 92,19% de pérdida auditiva global binaural (frecuencias conversacionales) que corresponde a un grado de calificación de sordera severa, según el criterio de graduación de la sordera social AMA A00-ACO,82. Juicio clínico: SÍNDROME MENIERE, VÉRTIGO, SORDERA OÍDO DERECHO, ACÚFENOS".
No ha lugar a lo...
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